假想防卫过当的几个问题

假想防卫过当的问题完全在于是否成立故意犯罪,以及可否适用刑法第36条第2款减免其刑这两点。首先,如果行为人所认识或者预见的事实属于该当于正当防卫的事实,由于不存在对于"为违法性奠定基础的事实"的认识,应阻却故意,仅限于对于这种误信存在过失的场合,才成立过失犯罪;其次,即便承认对假想防卫过当有适用第36条第2款的余地,那也应该限于行为人的主观方面与作为防卫过当而被减免刑罚的情形完全相同的场合;而且,还有必要考虑到与假想防卫之间的均衡。另外,因防卫行为而侵害了第三者的法益的,虽不是完全没有成立紧急避险的可能,但能够成立紧急避险的案件是极其有限的;如果否定成立紧急避险,问题就在于针对第三者的法益侵害能否成立故意犯罪。

假想防卫与其他不当防卫的竞合形态分析——以假想防卫过当为中心

假想防卫不当是指客观上不存在不法侵害,行为人误以为存在而实施所谓的防卫行为,但该防卫行为相对于误想的不法侵害而言也是不当防卫的情形。其实质上是假想防卫与其他不当防卫的竞合形态,具体包括假想防卫第三人、假想防卫不适时和假想防卫过当三种情形。其主观罪过要结合行为人对前提事实和不当事实的心理内容进行规范上的整体考察,具体评价主客观背离的规范非难程度。量刑时应在惩罚犯罪和促使行为人规范意识觉醒之间作衡平的抉择,依据其善良之意予以从宽处理。

论假想防卫过当

我国刑法仅规定了防卫过当及其刑事责任而没有规定假想防卫过当及其刑事责任,但事实上有时候假想防卫过当比防卫过当造成的危害还要大,但处罚却比防卫过当轻,这是对刑法人权保障机能忽视和对刑法正义的无视,不利于法律权威的树立;我们认为立法应确立假想防卫过当及其刑事责任,其罪过形式可能是故意,也可能是过失,其中双重错误的假想防卫过当的处罚应重于单一错误的假想防卫过当。

假想防卫过当研究

假想防卫过当理论,在我国传统理论中基本上是附属于假想防卫理论来进行讨论的,相比于防卫过当和假想防卫,对假想防卫过当的研究甚少。假想防卫过当具有独立的理论意义,并不是假想防卫与防卫过当理论的简单竞合,借鉴日本刑法学现有理论成果,假想防卫过当在主观责任方面和量刑方面都与假想防卫和防卫过当有所区别。在司法实务当中仅凭假想防卫理论不能很好地解释假想防卫过当行为,只有运用假想防卫过当理论才能妥善解决相关行为的责任形式和刑罚裁量问题。

论假想防卫过当的罪过形式

假想防卫过当是假想防卫和防卫过当的竞合。狭义的假想防卫只有一种形态,即对防卫状况的假想。防卫过当可以由过失和故意构成。防卫过当在理论上可以认为由正当防卫行为和过当防卫行为两部分构成。假想防卫过当分为:故意型的假想防卫过当、过失型的假想防卫过当和意外型的假想防卫过当三种。假想防卫过当的罪过形式以防卫过当部分的责任形态为准。

论假想防卫过当的罪过形式与定罪量刑

假想防卫过当是由假想防卫与过当的行为及结果结合而成,其罪过形式包括故意、过失与无过失。前两者可分别成立故意与过失犯罪,无过失的假想防卫过当不成立犯罪。判断假想防卫过当成立犯罪与否分3个步骤:行为人对假想防卫的产生是出于过失还是不负责任;行为人的防卫行为是否"造成超过必要的重大损害";行为人对"造成超过必要的重大损害"是出于何种心态。

假想防卫过当概念辨析

防卫人对现实中并非真实存在的不法侵害实行防卫时,确实存在防卫行为的强度超出制止其假想的不法侵害所需限度的情形,即不法侵害事实的欠缺不是否定假想的防卫存在过当性的前提。假想防卫过当虽与假想防卫有诸多共同之处,但假想防卫过当中防卫行为超过防卫所需限度的特征决定了它是一个独立的概念,并非被假想防卫所包容。对假想防卫过当概念的界定应注意其与防卫限度错误的关系以及行为人对过当性认识的问题。

假想防卫过当罪过形态刍议

假想防卫过当是一个复合性概念,是假想防卫与防卫过当的竞合。假想防卫过当既有假想防卫的一面,又有防卫过当的一面。现有理论在面对假想防卫过当问题时难以兼顾假想防卫过当具有的两重性。假想防卫过当存在故意、过失和意外三种形态,假想防卫过当的罪过形态以防卫过当的责任形态为准。

假想防卫过当的疑难辨析

假想防卫过当处于假想防卫与防卫过当的交叉地带,具有较大的理论价值与实践意义。假想防卫过当存在两个疑点。其一,关于假想防卫过当的罪过形式,存在故意说、过失说以及二分说的分歧,对此应从整体上判断,并且分情形予以具体认定。其二,关于假想防卫过当能否适用《中华人民共和国刑法》第二十条第二款,存在肯定说与否定说的理论争议,对此应当探求规范目的,根据责任减少说认可对该条款的准用予以刑罚减免,同时需要对准用进行一定程度的限制,避免罪刑不相适应。

假想防卫过当的定罪量刑探究

假想防卫是一种并不存在客观侵害事实的错误"防卫"行为,其本质仍然是一种侵害他人合法权利的不法行为。但是因为假想防卫的特殊性,造成了当前实践中对于假想防卫下类似于防卫过当的情形不能很好地对行为人定罪量刑。文章认为对于假想防卫过当这种情况,应当在分析行为人主观罪过的基础上,以故意犯或者过失犯参照刑法分则之具体罪名予以定罪。同时,假想防卫之行为人由于其主观恶性较小,可从罪刑均衡的角度予以从轻或减轻处罚。

假想防卫过当的罪过形式及法律责任

假想防卫过当的情形复杂多样,根据行为人对不法侵害事实的误认有无过失以及对"防卫"过当事实的认识情况,结合假想防卫和防卫过当的罪过形式进行具体分析,可以成立故意犯、过失犯,也可能被认定为意外事件。意外事件只承担相应的民事责任,对具体情形下的故意、过失犯罪不能一律适用防卫过当减免刑罚的规定,只能根据不同的情形对行为人适用刑罚,确定一个与普通故意、过失犯罪、假想防卫的过失犯罪相协调的处理原则。

论假想防卫过当

假想防卫过当不是假想防卫与防卫过当两个概念的简单重合,而是一种特殊的犯罪样态。假想防卫过当的罪过形式既可以是故意,也可能是过失。根据行为人认识错误的不同可以将其分为单一错误和双重错误两种类型。针对意外型和过失型假想防卫过当应当展开具体的类型化分析。对假想防卫过当的案件不能直接适用《刑法》第20条的有关规定,但根据主客观相统一原则可以在量刑上适当减轻处罚。

假想防卫过当的罪过形态研究

司法实践的惯常做法是将假想防卫过当笼统地限定在假想防卫的范围内,并直接认定为过失犯罪,但如此处理有失公允,易导致罪刑失衡。刑法学界不仅对假想防卫过当这一概念提出的必要性存在争议,即使在肯定其合理性的场合,对其性质以及罪过形态等内容的研究也存在诸多分歧。实际上,假想防卫过当既不是特殊的假想防卫类型,也不是特殊的防卫过当类型,而是一种独立形态。要明确假想防卫过当的罪过形态,必须先厘清假想防卫与防卫过当的罪过形态,再对二者的主观罪过形态进行排列组合式的分析。经过分析得出如下结论:假想防卫过当行为在“过失假想+故意过当”的组合模式中成立故意犯罪;在“过失假想+过失过当”的组合模式中成立过失犯罪;在“意外假想+故意/过失过当”(或“过失假想+意外过当”)的组合模式中成立相应单一罪过形态的犯罪;在“意外假想+意外过当”的组合模式中应以意外事件论处。

刍议假想防卫过当之罪过形式

假想防卫过当本身具有复杂性且法律上没有明文规定,所以在学理和司法实践中如何确定其性质特别是罪过形式至关重要。学界关于假想防卫过当的罪过形式主要有"故意说""过失说"和"二分说",应当将假想防卫过当拆解为假想防卫和防卫过当予以分析。对于行为人责任的考究是以其对假想损害实施还击时具有防卫过当意识为前提,只能在其存在主观意识即防卫过当的认识范围内进行,不然可能会违背责任原则。鉴于此,防卫过当之罪过形式在我国采用"折中说"较为合理。

伤害案件中假想防卫及假想防卫过当的思考

故意伤害罪中假想防卫过当是刑法理论界研究较少的问题,如何处理假象防卫过当是一大难题。对假想防卫过当及故意伤害罪进行细化分析,就如何准确处理进行探究,结合案例提出解决方法。

论假想防卫过当

假想防卫过当的场合,根据行为人对过当事实有无认识,可以区分为故意犯和过失犯。由于行为人在对假想侵害进行反击时有防卫过当的认识,因此,其责任的追究,只能在其主观认识即防卫过当的认识限度内进行,否则,有违反责任原则的嫌疑。只是在以防卫过当的规定处罚假想防卫过当时,必须注意其与通常只能作为过失犯定罪量刑而不能"减免处罚"的假想防卫之间的衡平。

批判与重构:论作为准防卫过当的假想防卫过当

假想防卫过当存在着性质不清、罪过不明、处罚失据三个问题。假想防卫过当虽然兼具假想防卫和防卫过当的一面,但其中防卫过当起着主导、支配作用,因此假想防卫过当的性质应属于“准防卫过当”。由于假想防卫过当性质由防卫过当主导,属于准防卫过当,因此同防卫过当一样,其罪过形态包括故意和过失,特殊情形下成立意外事件。又由于假想防卫过当毕竟不是真正意义上的防卫过当,欠缺形式上的合法性与实质上的正当性,再加上理论本身的合理性存有疑问,以及缺乏现实的可操作性,认为假想防卫过当可以适用《刑法》第20条第2款关于防卫过当减免处罚规定的观点不足取。但基于刑事政策的考虑,可以在量刑上对其予以适当从宽处罚。

论假想防卫过当

我国现行刑法中并无关于假想防卫过当的直接规定,但结合我国立法体例和相关规定,假想防卫过当在理论上应该属于事实错误的研究范畴。在认定假想防卫过当成立的前提要件即客观上并不存在现实的不法侵害时,应该坚持客观不法,同时,假想防卫是否过当的判断应该遵循防卫过当的判断标准。因行为人对不法侵害的误认和对过当事实的认识均存在不同程度的差异,假想防卫过当的罪过形式既可能是故意也可能是过失,特殊情形还可能被评价为意外事件。假想防卫过当是假想防卫的假想性和防卫过当的过当性的结合形态,理论上存在责任程度具有明显差异的六种类型。立足于我国刑事立法和司法现状,不能对假想防卫过当的行为人适用防卫过当减免处罚的规定。为了在个案中给予行为人均衡的刑罚处罚,本文在假定其他情形都相当的前提下,将假想防卫过当和普通的故意、过失犯罪,以及假想防卫、防卫过当,在罪责轻重的层面进行比较考量,建构了一个适用于各种类型的假想防卫过当的刑罚处罚原则的理论模型。

双重故意视角下的假想防卫过当处理方案

假想防卫过当与假想防卫、防卫过当既有区别,也有密切联系。处理假想防卫过当案件不能简单拼凑假想防卫和防卫过当的处理规则,而应当一体地分析假想防卫过当案件。双重故意视角下的假想防卫过当处理方案将假想防卫过当看作一个整体,能够全面清晰地审查各种情形。作为通说的“二分说”则只给出了结论,而没有给出体系性的审查流程,并且没能考虑界限错误情形。对于假想防卫过当案件,不能类推适用《刑法》第20条第2款关于防卫过当的减免规定。因为防卫过当中的防卫意思是值得鼓励的,而假想防卫过当中的防卫意思是值得刑法谴责的。

防卫过当减免处罚根据及适用研究

防卫过当的法律后果是应当减轻或免除处罚,减免处罚的根据是违法责任减少说内部的重叠并用说。因为防卫过当的违法性必然减轻,所以防卫过当设置了应当减轻处罚的规定;而在违法性减轻的基础上,考虑到防卫人特殊的心理状态,当责任层面欠缺期待可能性时,就应当免除处罚。量的过当必须以正当防卫为前提和基础,并且系同一实质意思决定而实施的连续防卫行为。基于重叠并用说,可以将量的过当直接适用我国刑法第20条第2款作为防卫过当予以减免处罚。而假想防卫过当不符合防卫过当的减免处罚根据,考虑到假想防卫过当的非难可能性程度与真的防卫过当相同,可类推适用我国刑法第20条第2款予以处罚。