司法意识形态:能动与克制的反思

能动司法在中国有多种意义,但其基本的含义是超于法律和职权进行司法活动。能动司法因与法治的基本要求不吻合因而不宜作为司法理念,只能作为法律方法层面灵活处理案件的姿态。能动司法不可避免,但对其不能放任,而应该约束。最近提出的能动司法得到了很多赞赏,接受程度很高,这是有历史原因的,当然也是值得警惕的。在依法治国建设社会主义法治国的进程中,能动司法会不会冲击这一方略是我们必须研究的。我国的法治建设刚刚起步,经不起能动司法的折腾。

司法克制下的司法能动

司法能动或是司法克制体现了法官释法的意识形态。司法能动和司法克制是法官在司法中进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制问题,并没有一个绝对的标准可供遵循。在我国当下,去除僵化的司法克制与无序的司法能动,并且实现司法克制下的司法能动应是明智的选择。

司法能力主义:对司法克制主义和司法能动主义的平衡

司法克制主义坚持严格的规则主义,有利于维护法律的确定性,但走向极端化就会损害个案正义,忽视司法判决的正确性。司法能动主义通过法律原则的适用维护个案正义和司法判决的正确性,但走向极端化就会破坏法律的确定性。现代法律和司法判决应该是正确性和确定性的统一,这就提出了司法能力主义,也就是对司法克制主义和司法能动主义两种对立的意识形态进行"执两用中"的整合和平衡。司法能力主义强调法律不仅是技术,亦是艺术,对法官的司法能力提出很高要求。

从“司法能动”到“司法克制”——略论近年来中国司法改革的方向之变

上世纪90年代中期,在经历了"司法腐败"与"司法独立"的关系争论后,随着司法机关"独立"倾向的增强,中国开始了以"司法能动"为潜在目标的司法改革,这样一种改革在一段时间内获得了宏观层面的支持。最近几年,中国司法改革开始由"司法能动"转向"司法克制",最高人民法院齐玉苓案"批复"的废止突出显示了这种变化。这种变化不是一种倒退,而应被看作为一个理论深化、实践丰富的过程。

论司法裁判过程中司法的克制主义

法律文本的含义是具有客观性的,司法裁判过程中的法律解释必须充分尊重法律文本含义的客观性,法律文本的含义有一定的范围。司法裁判中的法律解释应该奉行司法克制主义的法律解释立场,由此而言,我们需要捍卫司法裁判过程中司法的克制主义。

法官司法缘何要奉行克制主义

从司法的中立性要求来看,克制主义应该是法官的意识形态。司法克制主义要求法官对法律要忠诚;要克己守法,廉洁自律,尊重法律规则;要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。法官保持克制主义是法制本质中的应有之意;是保障法律自身意义安全性需要。虽然司法克制主义与能动主义在司法过程中都不是那么纯粹,在历史的长河中此消彼长,但在某一个时期总有一种姿态占据主导地位。我们认为现阶段中国的法制建设需要司法克制主义理论。因为,我们没有经历严格法制主义的熏陶,人们对法律规则还不够尊重,法律至上还没有得到较为普遍的认同。因而必须对法官和公众进行规则意识的强化和启蒙。实际上,没有严格的规则主义就没有法制,没有司法者等对权力行使的克制就不可能有法律秩序。

克制抑或能动——我国当下应当奉行什么样的司法哲学

司法克制和司法能动是法学理论中两种不断尖锐斗争的司法哲学,两者的分歧集中于法官行使自由裁量权的范围或限度问题。我国当下尚无明确的司法哲学,法院和法官拥有几乎不受限制的法律解释权,司法能动处于无序状态。司法克制有助于确保法律意义的安全与稳定,应当成为主流的司法哲学;司法能动则应受严格的限制,只可为辅助性的或例外原则。

论和谐社会建构中司法的克制主义立场

我国和谐社会的建构是以法治为基础的,而法治就是法律主治。当前我国法治社会建构初级阶段的特定时代背景要求倡导严格法治主义的法治理念,法律解释的权威根源于法律文本自身,严格法治主义的法治理念表现在司法领域中,就是强调司法对法律文本含义的严格贯彻,这需要我们重视文义解释的法律解释方法,遵循文义解释方法优先性的元规则。严格法治主义的这一法律解释立场需要捍卫司法克制主义,文义解释方法的优先性元规则是需要我们倡导司法的克制主义立场,这也是实现司法方法科学化和维护法律权威的要求。

WTO争端解决中的司法克制及其对我国的启示

源于GATT四十多年争端解决实践中的“司法克制”思想,在WTO时代也得以“衣钵继承”并呈现出新的特色。作为GATT/WTO争端解决机制从“外交取向”向“司法取向”演化不可或缺的“重要缓冲”和“润滑剂”,它不仅贯穿着GATT/WTO争端解决机制“司法取向”的全过程,而且两者的“博弈共存”对国际贸易争端解决方式不断“机制化”从不同侧面发挥着各自的作用。可以预见,即便WTO争端解决机制演化成国际贸易法院,基于国家主权价值和多边贸易体制的特殊性等原因,“司法克制”思想也绝不会“销声匿迹”。我国作为WTO的成员,应从“司法克制”的历史轨迹与现实运作中获得理性启示,籍以善用WTO争端解决机制,为我国的对外贸易保驾护航。

WTO争端解决中司法克制与司法节制的界分

WTO争端解决中的“司法克制”与“司法节制”是位差概念,两者的价值取向存在明显差异,“司法节制”虽然被打着提高“办案”效率的旗号,实质上却成为专家组和上诉机构保持“司法克制”的一个技巧,并且,专家组和上诉机构在运用这个技巧时面临的压力也存有明显差异。

论道德权利诉求中的司法克制主义——以浙江温岭“虐童事件”为分析背景

在浙江温岭的"虐童事件"中,针对肇事者颜某侵犯幼童道德权利的虐童行为,一种主张"重判"颜某的司法舆论成了该事件中的倾向性舆论。在权利社会中,道德权利是一种需要我们认真对待的权利形态。在道德权利的"法律化"过程中,我们要警惕道德权利"泛法律化"现象的出现。在司法实践层面,针对道德权利诉求,司法应该保持一种"克制"姿态。在社会纠纷解决的机制层面,对道德权利的实现和保障迫切地需要建构相关的道德权利纠纷解决机制。而在司法与舆论之间的相互关系层面,面对社会舆论当中的道德权利诉求,中国司法要防止陷入到"从‘司法舆论’到‘舆论司法’"的逻辑怪圈当中。

徘徊在克制与能动之间——比较法视野下两种司法哲学观的对抗与抉择

作为法学理论中两种不断尖锐斗争的司法哲学,司法克制与司法能动的分歧在于法官行使自由裁量权的限度;两者的对抗与抉择,反映了一国法制发展的规模、程度及其在不同历史时期的特定要求。我国当下尚无明确的司法哲学,法院和法官拥有几乎不受限制的法律解释权,司法能动处于无序状态,不利于法律的安全与稳定以及法律权威的确立。因此,我国应该在两种司法哲学中作出契合国情的理性选择。

基于司法克制主义立场的利益衡量操作规则

"疑案仍然是困扰现代司法的最大难题之一"。与其他法律方法相比,利益衡量在疑难案件的审判中有独到的优势,几乎成为这类案件的审理过程中法官必用的一种方法,甚至被视为法官能否作出正确裁判的关键所在。就此而言。

司法克制主义——中国语境下的司法意识形态探析

司法克制主义要求法官在司法中严格依法审判,认真地对待规则,坚持适用法律的职能,对立法和行政机关保持谦让与克制,这是建成社会主义法治国的基本要求。在当代中国的法治语境下,采用司法能动主义将对法治建设带来不利影响和冲击。

论社会和谐与司法克制主义——以法律解释为视角

"依法治国方略"已经实施了十周年,中国的法治进程已经有了长足的进步,但我们的法治还有很长的路要走。随着和谐社会建设目标的提出,法治又被进一步强化了。这当然不是说我们的法治建设今后将是坦途。实际上,我国的法治建设才刚刚起步,作为执政党和政府主动推行的法治,其局限性是很大的。其中,最关键的问题也许是,法治的真正根基是公民社会对权力的制约,而我们在这方面还没有自觉意识。公民文化还在萌动之中,这意味着我国的法治还没有思想基础和群众基础。这当然不是靠群众运动来解决这一问题。但我们的法律人和政治人有责任改变我们固有的臣民文化。现在,良好的契机已经到来,我们可以在和谐的旗帜下,探讨适合中国法治之路和解决中国问题的法治方法。作为手段的依法治国与和谐社会建设目标的提出,在思想史上标志着中国主流思想的重大变化:即主导性的思想已经超越并度过了激情燃烧的岁月,思维方式已由革命转向了建设。和谐的秩序是我们实现一切目标的前提。法治手段是一种趋于保守的方法,它是要用经验的方法解决问题;和谐的目标也是要把冲突控制在"量变"的范围内,其实现的主要途径是法治。法治虽然是治国的方法,但法治是法律人的目标,法治作为目标也是需要自身方法的。对这些可能影响中国法治进程的重大问题,我们必须研究。法治社会与和谐社会并没有质的区别,只不过和谐社会的建设使我们更加清楚了目标和手段。和谐意味着目标的中和;法治意味着实现手段的保守。尽管和谐社会是一种理想状态,但它不是自动实现的,不是人为安排的结果,而是博弈的结果。和谐社会是一个合而不同、承认价值多元的社会。和谐社会也需要我们不懈的努力与斗争;需要各个领域的秩序与协调,社会链条上的任何一个环节出问题都可能会影响整体的和谐,因而对和谐社会的研究需要多个方面和谐。我们觉得,和谐社会的建设首先需要法治方法本身的和谐。在法治领域,我们需要在指导思想上衡平保守与激进、克制与能动、严格规则与自由裁量;在方法和结果上衡平文义解释与目的解释、法律效果与社会效果、法律发现与创造等之间的关系。和谐社会需要我们尽力消解各个方面的冲突,尽管各种冲突在化解后仍然会不断出现。和谐社会的建设既有自然的成分,又有人为能动的努力。

柔性司法克制主义的倡导——以刑事司法为分析视角

在我国的刑法司法中,应坚持柔性的司法克制主义理念。从制度基础、法治进程及法官素养等层面看,司法能动主义不应过度提倡。从理论与实践两个方面看,我国的刑事司法意识形态应是柔性的司法克制主义。柔性司法克制主义的贯彻,需坚持几个规则:适用于法律疑难当中、符合罪刑法定原则及强化判决书的说理性。

论WTO争端解决审查标准的司法哲学:司法克制和司法能动

司法能动和司法克制都是法官释法的意识形态。司法克制是WTO裁判机构在解决争端过程中选择适当的审查标准的基本哲学方法。在WTO争端解决中,司法能动和司法克制共同指导着WTO裁判机构如何适用审查标准。司法克制鼓励并倡导尊重性的审查标准,而司法能动则倾向于更为严格的审查标准。

论司法克制主义

司法克制主义体现了法官在解释的过程中对规则、立法机关和行政机关的尊重,具有坚实的哲学基础和不可替代的优势。司法克制主义通过对形式正义的维护来实现法治,我国历史上缺少对规则的尊重和对法律的信仰,在法治建设初级阶段,司法实践中应强调以司法克制主义为中心的司法理念。

司法能动与司法克制——以法官解释权为视角

法官解释权在司法实践中发挥着重要的作用。法官对法律解释坚持什么样的司法哲学将直接影响着法律适用的效果。我国的特殊国情无疑使这一问题更加复杂化。其实,司法能动与司法克制并不是一个非此即彼的问题,而是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题。二者在和谐社会和法治建设中发挥的功能各有千秋,法官有责任通过法律解释活动在司法能动与司法克制之间维持一种有益的平衡。

司法克制理论的内涵及其现实意义

奥利弗.温德尔.霍姆斯是20世纪美国著名的大法官之一。他任职美国联邦最高法院期间提出的一系列异议在后来都得到了认可,所以他的法律思想被誉为确立了美国最高法院20世纪法哲学的航程。在洛克纳诉纽约州一案中,霍姆斯的异议在后来逐渐上升为确定的学说。霍姆斯在该案中提出了他著名的司法克制理论。他认为,法官不应该评判其所依据的法律的优劣,也不应评判立法依据的经济理论的好坏。法律背后的经济理论应该是一个立法者而不是法官首先考虑的问题。霍姆斯的这个理论对完善我国司法程序改革具有重大的指导意义。