“受过行政处罚入罪”的法理反思与治理进路

“受过行政处罚入罪”是我国刑事立法和司法解释中的一大现象,这类规定有违反禁止重复评价原则的嫌疑,也背离了客观主义的刑法基本立场。在禁止重复评价问题上,行政处罚与刑罚的制裁主体均为国家,基于公民对国家制裁一元主体的信任,国家不应再次过问违法行为;行政处罚与刑罚在惩罚性上是共通的,二者之间是量的差异,只能“事前折抵”,而不能“事后折抵”。在刑法基本立场上,“受过行政处罚入罪”将人身危险性作为处罚对象,坚持客观主义,“受过行政处罚入罪”将面临合法性危机,甚至没有存在的余地;承认主观主义,将人身危险性作为定罪要素,则需要重建犯罪论体系,但难度极大。应坚持客观主义的刑法基本立场,对人身危险性大的惯犯,只能借助保安处分实现社会防卫。具体可以从自然犯与法定犯的区分治理、法律制裁措施的优化与强化适用、多元化制裁体系的建构三个方面实现。

累积犯视域下网络版权犯罪的入罪标准

受网络版权侵权严重化与不同限缩入罪范围方法的影响,网络版权犯罪的入罪标准正处于扩张与限缩的张力之间。为防止迎合社会对“安全”的单纯想象而选择盲目扩张入罪标准,保留一种合理的限缩方法是妥当的。但学界通常依据法秩序统一性原理进行限缩的做法难以发挥实效。因为这一理论仅能够消极地通过前置法规定排除刑法处罚范围中不构成民事违法的行为,却无法揭示刑事处罚的上限。相反,累积犯理论与网络版权犯罪十分契合,为明确网络版权犯罪的入罪标准提供了理论支持。具体而言,累积犯理论中的“阈值”概念可以引导刑法将打击范围限定为恶意违法行为,以区别于合理的市场自我调节行为,从而贯彻谦抑性原则。“真实的累积效应”概念可以引导刑法去判断违法行为是否具有现实的普遍化趋势。根据累积犯理论的启示,《刑法》应当保留“以营利为目的”以论证“真实的累积效应”的存在;因非交互式传播行为在事实上缺乏普遍扩张的趋势,所以信息网络传播行为不应当包含非交互式传播行为。同时,帮助规避行为具有普遍效仿的现实性,而破坏技术措施行为既包括直接规避行为也包括帮助规避行为。但是,由于这种普遍效仿的程度要低于复制发行和信息网络传播行为,因此,应当为破坏技术措施行为设置比复制发行和信息网络传播行为更高的入罪标准。

虚开增值税专用发票罪的入罪标准解读

因虚开增值税专用发票行为具有行政、刑事双重违法性,加之《刑法》第205条对虚开行为设置了较重的法定刑,仅以行为入罪难以与过高的法定刑相适应,导致虚开增值税专用发票罪的入罪标准模糊。针对这一问题,理论界提出了行为犯说与目的犯说两种观点,但行为犯说难以实现罪责刑相适应,目的犯说欠缺可操作性。虚开增值税专用发票罪的双重违法性表明,该罪的保护法益具有双重性,即增值税税收征管秩序和增值税财产所有权。在双重法益架构下,虚开增值税专用发票罪的入罪标准应当从主客观两个层面界定,客观上造成法益实害结果,主观上具有骗税目的。正确领会和适用该罪入罪标准,要从实质层面对骗税目的和侵害财产所有权进行解读。

网络爬虫行为侵犯公民个人信息入罪标准的认定现状与完善路径

司法实践中,网络爬虫行为侵犯公民个人信息的案件呈逐年增长趋势,其中侵犯公民个人信息罪是网络爬虫行为最常触犯的罪名。通过对相关案例进行梳理发现,法院在认定网络爬虫行为构成侵犯公民个人信息罪时存在一些问题:一是法院对“公民个人信息”的界定有扩大化倾向;二是关于“违反国家有关规定”的前置条件解释不清;三是对于“非法获取”认定不明。针对上述问题,首先需要明确对“公民个人信息”的界定要围绕“可识别性”展开,明确间接个人信息的边界;其次,基于罪刑法定的基本原则,需对“违反国家有关规定”进行限缩解释;最后,要在知情同意原则的基础上明确“非法获取”的边界。

论掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪边界

掩隐罪的适用在全链条打击电诈犯罪过程中发挥着重要作用,司法适用率激增。罪刑法定原则要求掩隐罪有明确的入罪边界,以便准确区分罪与非罪、此罪与彼罪。经由实质解释可知,掩隐罪的保护法益包含司法识别与司法追缴二重构造。根据该二重构造可将掩隐罪的客观行为类型化,并据此合理划定掩隐罪中“其他方法”的边界,以及为主观明知的认定归纳出清晰的判断规则。共同犯罪的本质是团体性。掩隐罪与上游犯罪共犯的区分标准在于,双方之间是否形成了能够期待协同互助且具有一定拘束力的意思联络。

非法转让、倒卖土地使用权罪中“变相入罪”问题研究

非法转让、倒卖土地使用权罪在司法实践中存在着转让、倒卖行为的形式多样化,司法裁定不一,刑事违法性判断阙如,罪与非罪的判断受到政策影响等情况,推动了变相入罪在该罪中的司法适用。“变相”应当被定位为在刑法适用中运用实质思维对案件事实进行实质判断,以确定其是否符合构成要件的工具,它不应也无需应用于刑法解释中。非法转让、倒卖土地使用权罪的保护法益应当被具体化为市场资源利益,以发挥法益的解释论机能。对于司法实践中本罪的典型形态应当结合构成要件具体分析。

个人信息保护体系中“非法使用”行为的入罪化

《刑法》第253条之一“侵犯公民个人信息罪”中并未包括“非法使用”公民个人信息行为,司法实践中,对于“非法使用”行为的规制,也大多通过侵犯公民个人信息罪对“非法获取”“提供”“出售”等源头行为的非难而得以实现。但是,并非所有的“非法使用”行为都可以被包含,例如“合法获取,非法使用”行为。当然,对“非法使用”公民个人信息行为入罪化的提出,应当结合当前的个人信息保护体系,建立在完善的前置法规范之上。随着《民法典》《个人信息保护法》的相继通过,个人信息保护体系得以进一步完善,已然形成相对完备的前置法基础,为“非法使用”公民个人信息行为的入罪化提供了充分的违法性认定根据,同时也符合当前时代的应然要求。在此基础上,围绕“公民个人信息权益”以及其衍生法益,对“非法使用”行为予以类型化区分,“非法使用”公民个人信息行为的入罪化得以提出。

非法利用信息网络罪的入罪标准完善路径

非法利用信息网络罪主要包括三个入罪标准,即行为类型、违法犯罪和情节严重。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》虽然对非法利用信息网络罪的入罪标准进行了明晰,但实践中司法适用仍存在困境。非法利用信息网络罪的入罪标准改进路径应当对三项标准进行优化,对“标准一:行为类型”进行限制解释,在“标准二:违法犯罪”中坚持并完善“部分违法+犯罪”学说,对“标准三:情节严重”的认定应采用综合认定和实质认定的方式,从而实现非法利用信息网络罪的正确适用。

袭警罪的入罪标准与罪名关系考察

袭警罪作为《刑法修正案(十一)》新增罪名,及时回应了社会大众对严惩袭警行为和维护警察权威性的呼声。结合我国的国情和司法环境特点,袭警罪的保护法益应该为复合法益,主要保护法益是人民警察的执法权,次要法益是人民警察的人身安全。与保护法益相适应,在司法实践中,要避免袭警罪的适用扩张倾向,成为新一代“口袋罪”。因此,要严格把控和正确理解袭警罪的行为对象、“正在执行职务”以及“暴力”的含义。同时,也要严格区分罪与非罪,保持刑法谦抑性,对情节轻微的袭警行为做出罪处理。明确袭警罪和妨害公务罪以及故意伤害罪、故意杀人罪的关系,规范罪名适用。

公开盗窃论中入罪问题的思考

在盗窃罪中增加公开盗窃作为入罪情形,否认秘密要素作为入罪条件是近年来不少学者所支持的理论,为此学者们提出了盗窃罪与抢夺罪在坚持秘密要素下会导致的入罪问题,本文将探讨这些入罪问题是否在中国的法律体系中确实存在,公开盗窃论是否确有必要。

自洗钱入罪后洗钱罪法律适用的比较研究

《刑法修正案(十一)》规定自洗钱入罪以来我国洗钱犯罪案件的数量已经出现较为明显的增长趋势、反洗钱工作取得巨大成果。但洗钱罪总体打击效果不明显,未改变洗钱罪入罪门槛高、取证难、判决难的困境。洗钱罪判决难的原因主要包括:一是洗钱罪名体系混乱导致法律适用罪名失衡;二是自洗钱入罪后,洗钱罪与上游犯罪传统共犯认定标准“是否存在通谋”陷入困境;三是当洗钱罪与帮信罪、非法经营罪出现竞合的时候,存在帮信罪的扩大适用、非法经营罪的错位规制。对此,应当从以下三个方面着手解决洗钱罪的司法难题。一是构建立体化的洗钱罪名体系;二是重构自洗钱与上游犯罪共犯的认定标准;三是对帮信罪、非法经营罪进行立法限缩与解释调整。

论网络爬虫行为的入罪研究

网络爬虫作为一种抓取数据的自动程序具有极大的技术优势,但是网络爬虫作为一种中立性技术在遭到恶意使用后也具有其危害性。网络爬虫行为从技术角度来说一般分为对计算机系统进行访问、对系统内数据进行爬取、对爬取行为进行存储和利用三个阶段。本文旨在从刑法的视角下对网络爬虫行为进行分析,探析恶意网络爬虫行为入罪的路径,从客观不法与主观恶意两个角度判断其入罪标准。在客观层面,实质判断行为对法益造成的威胁以及侵害是否已经达到可罚的程度;在主观层面,应着重考察行为人是否具有实施犯罪的故意。

民间高利贷入罪的合法性论辩与司法边界厘定

"放贷型高利贷"是1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中禁止的非法发放贷款行为,情节严重者契合刑法第225条第4项的文义射程,司法对其入罪于法有据。否定者未作"个贷型高利贷"与"放贷型高利贷"区分,全盘否定民间高利贷入罪司法的合法性不能成立。"放贷型高利贷"的入罪标准(情节严重)可根据"同类解释规则",参照同级事项的"非法经营证券、期货、保险业务"把握,升格标准(情节特别严重)可依"情节严重"起点数额的5倍确定。

危险驾驶行为入罪的合理性及其立法改进

对危险驾驶行为是否应当入罪的探讨,针对的并不是应否弥补我国法律制裁体系的疏漏,其焦点在于是否应当将原本属于行政处罚范围的若干行政违法行为纳入刑事制裁的范围。受当前各种主客观条件的限制,对危险驾驶行为的行政制裁明显乏力,因此将若干情形的危险驾驶行为入罪具有一定的合理性,但是必须要注意对入罪的范围和程度加以限制;同时,更要认识到,就对危险驾驶等交通违法犯罪行为的防治而言,关键在于形成多种社会治理手段的整体合力。对危险驾驶罪的立法设计应从罪状与法定刑两个方面同时加以改进:一方面,应在罪状中适当增加危险驾驶罪的行为方式,并对各种行为方式均设置"情节恶劣"或"情节严重"等限制性规定;另一方面,应在法定刑中增加"二年以下有期徒刑"、"管制"和"单处罚金"的刑罚配置。

体育竞技伤害行为入罪问题研究

由于体育界行规的排斥和传统观念的限制,刑法一直很难对体育竞技伤害行为进行有效规制。要解决体育竞技伤害行为的入罪问题,首先应对其内涵和外延予以厘清,分析对这些行为入罪的理论基础,并坚持刑法谦抑和促进竞技体育健康发展的原则,针对体育竞技伤害行为的各种不同情况做出是否入罪的规定。

诉讼欺诈入罪研究

诉讼欺诈行为具有严重的社会危害性,其侵犯的客体包括公私财产权益和正常的司法秩序。诉讼欺诈在我国仍处于立法空白状态,由此所导致的诉讼欺诈"同案不同判"现象比较严重,司法实践中对侵财型诉讼欺诈一般按"三角诈骗"来处理,对非侵财型诉讼欺诈按有关妨害司法秩序罪处理。立足于刑法特有的规范价值和防卫功能,在刑法中增设诉讼欺诈罪是对诉讼欺诈行为进行规制的必然选择。在诉讼欺诈入罪的基本立场下,有必要从刑法视角对诉讼欺诈进行"三元"解构,宏观上探寻诉讼欺诈入罪的必要性,中观上厘清诉讼欺诈应有的内涵和外延,微观上配置诉讼欺诈入罪的罪刑当量。

论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准

随着"吴英案"最高院核准结果的出台和浙江省高院再一次终审结果的落锤,民间融资活动似乎看到了一丝"合法化"的曙光。但是,正常的民间融资活动与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的法律界限到底在哪里仍然是一个悬而未决的问题。而在当前的市场金融活动中,由于民营经济在其发展过程中经常遭遇资金短缺的瓶颈制约,视国家严禁民间资本随意融通的禁令于不顾,以致稍不小心就有可能踩线犯规而锒铛入罪,依然是一个严峻的现实。对此,有必要对现有的金融经济体制进行改革。从"国家本位"行政管理模式向"市场本位"的自主管理模式转变。加强非刑法手段的规制,明确集资行为的出罪标准加强行政立法对民间集资行为的规制。加强民事立法对于集资行为的规制。通过立法严格设定刑法中"非法吸收公众存款罪"的入罪标准和"集资诈骗罪"的入罪标准。

运动员使用兴奋剂行为入罪的法律障碍及突破

将运动员为了提高比赛成绩而使用兴奋剂的行为入罪,在实体法上有悖于法益保护原则或伤害原则,易陷入家长主义或伦理主义"泥潭";在程序法上,还会与审(裁)判独立原则、不得强迫自证其罪原则和禁止双重危险原则发生冲突。学界提出危害还原论,主张将使用兴奋剂的行为合法化;然而,这种观点忽视了未成年运动员的健康保护问题。认为:未成年人的健康权已以法益的形式获得刑法的承认,故可构成将使用兴奋剂的行为入罪的正当化的根据;由此建构的刑法禁止,只能处罚精英运动员和高水平运动员,普通运动员使用兴奋剂的,仅可基于未遂犯的理论受到禁止,但不宜于刑罚处罚。

民间高利贷入罪的合理性及路径探讨

高利贷入罪具有理论上的合理性和立法意义上的合法性,将高利贷行为入罪并不意味着对民间借贷的制度性压制,而是在保障市场主体的财产权利与融资自由权利的基础上必要的制约。司法实践将高利贷定性为非法经营罪模糊了高利贷与民间借贷、高利贷与非法金融业务活动之概念内涵,存在违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则嫌疑,还存在刑事司法打击对象偏差、不适当扩大犯罪圈之疏漏与错误。结合民间借贷与高利贷之别就在于利率高低的不同,以及高利贷与非法金融业务并非同一种属内涵之客观实际,考虑到刑罚预防需要和刑法打击对象的准确性,刑法单独设立高利贷罪更具合理性。界定高利贷罪必须解决司法实践中的疑难问题。

刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释

刑法中的"行政处罚"属于非典型的入罪要素,在刑事政策指导下,充当了扩大犯罪圈的"马前卒"。无论是法律拟制、刑法保障功能的论点,抑或是新的犯罪形态之论,都无法充分论证"行政处罚"作为入罪要素的合理性和必要性。根据刑法谦抑性原则和刑罚轻缓化基本理念,在刑事立法层面上,应遵循行政处罚措施穷尽的基本原则,即以行为人受到行政处罚、行政处罚种类和幅度已用尽为刑法立法指导原则;在刑事司法层面上,行政处罚作为非典型的入罪要素不能单独完成行刑案件的界分,而应回归到个罪的罪质和罪量这一传统入罪标准,对刑事规范中"行政处罚"要素从刑法解释学上作限缩解释。