公开盗窃论中入罪问题的思考

在盗窃罪中增加公开盗窃作为入罪情形,否认秘密要素作为入罪条件是近年来不少学者所支持的理论,为此学者们提出了盗窃罪与抢夺罪在坚持秘密要素下会导致的入罪问题,本文将探讨这些入罪问题是否在中国的法律体系中确实存在,公开盗窃论是否确有必要。

“公开盗窃说”之否定——以刑法基本立场为中心展开

“公开盗窃说”实际上以客观不法论作为理论基础,这一基本立场存在缺陷.基于主观不法论,在判断盗窃罪构成要件符合性的过程中,应坚持两点论与重点论的统一.坚持两点论,就是既要重视客观要素,又要强调主观要素;坚持重点论,亦即应当着重把握主观要素,突出其主导作用.由此,在刑事实体法中,采取“先主观,后客观”的判断顺序,能够使得盗窃行为的性质得到合理的说明.而被他人发觉并非盗窃罪的构成要件事实,不属于盗窃罪故意的认识内容.此外,“公开盗窃说”对盗窃概念的定义存在用抽象偷换具体、用共性代替个性之弊病,不能展现出盗窃罪的特殊本质.其脱逸了盗窃罪的规范保护目的,使得盗窃罪与抢夺罪的处罚边界不甚明晰.“公开盗窃说”的底层逻辑实际上是倚重裁判规范,过度重视裁判功能的发挥,轻视了刑法作为行为规范的属性.故而,“公开盗窃说”不足为取,仍应坚持“秘密窃取”这一通说之见解.

公开盗窃理论构建的认识论与方法论质评

公开盗窃学说在理论前提的认识上,置盗窃的秘密性于无关紧要的地位,这种学说以现实存在公开盗窃作为立论依据采取循环思维想当然地借鉴国外刑法学说,主观地解读处罚上的空隙,因而该学说在理论构建的必要性上存在认识论上的偏差。同时,公开盗窃说在理论证成上不恰当地使用了文理解释、历史解释和比较解释的方法,在确立盗窃罪的边界以及建立盗窃罪和抢夺罪等其他侵犯财产罪的区分标准上均不完满,由此,公开盗窃理论在构建方法上也存在合理性和可行性的问题。在盗窃罪学说上应当进行理论辨正,维护盗窃罪秘密窃取的罪质内涵。

“盗”“抢”区分的学说争议、事实分析与法律判断——从“公开盗窃说”出发的思考

通说认为盗窃罪具有"秘密性",而"公开盗窃说"认为盗窃罪是公开、平和取得他人财物。"公开盗窃说"不但影响盗窃罪的构成认定,"盗""抢"区分也要重新界分。针对盗抢区分的学说争议、事实分析与法律判断进行分析,笔者认为:"公开盗窃说"使盗窃罪的适用范围宽泛扩张,尤其在新类型案件的处理中表现明显。从方法论的角度,以扩张适用的方式来处理特殊情形的案件传导了"法律不确定性"和刑法扩张的危险信号,应慎重对待。"公开盗窃说"以"对物暴力""对人暴力"的简单界分,不符合我国刑法中财产犯罪的罪名设定与体系安排,无法发挥犯罪认定与罪名区分的功能。"对物暴力"不属于规范评价的内容,"盗""抢"区分的依据是本国刑法的罪名设定与体系安排,前提是案件事实的综合分析,目标是对行为危害性的充分评价,内容是"对人暴力"可能性的规范判断。

论“公开盗窃说”

盗窃的成立出现了"公开盗窃说"和"秘密窃取说"两种观点,二者之间也产生了较为激烈的争论,"公开盗窃说"认为成立盗窃不需要以行为人主观上具有"秘密性"为要件,公开而以平和手段也成立盗窃。"秘密窃取"的观点认为"公开盗窃"说不能区分盗窃和抢夺,反而会导致理论和实践的混乱。从"盗窃"的文义解释和历史解释的角度分析公开而以平和手段成立盗窃并没有超出一般人的理解范围,新说对于界分盗窃和抢夺有其标准和实益。或者说公开而以和平方式取财的行为成立"平和抢夺"更无法让人接受。

论公开盗窃

根据我国刑法传统理论,"秘密性"与"手段平和性"是界定盗窃罪的显著特征,然而,近年来有很多学者提出了"公开盗窃"观点,该观点的出现与传统理论将盗窃罪限定于"秘密性"产生了冲击,引起了理论界与司法实践界的热烈讨论。对于该问题,应继续坚持传统的"抢夺说",行为人之行为的"秘密性"是认定其是否构成盗窃罪的必要条件,如主客观均缺失"秘密性"则不构成盗窃罪而是他罪,故通过"平和手段公然取财"的行为如被定性为盗窃实属不妥。因此,以"平和手段公然取财"的行为应认定为抢夺罪,而不是盗窃罪。

“公开盗窃说”之质疑

秘密窃取是我国传统刑法理论对于盗窃罪的重要区分标准,而随着时代的进步与社会的发展,部分学者指出,传统刑法理论对于盗窃罪的认识已经不再适应现今社会,故引入“以平和手段取得他人财物也成立盗窃罪”的观点,但是从审判实务而言,几乎不能找到支持其观点的判例,且其并不符合我国现有国情,更不能被社会大众所接受,因此学界通说观点仍然坚持“秘密窃取说”。

公开盗窃的理论争议、实践问题与适用完善

盗窃罪在客观行为方面是坚持秘密窃取还是兼容公开盗窃,理论争鸣不断。司法实践中虽传统理论占主要地位,但已出现认同公开盗窃理论的裁判。本文通过检视公开盗窃理论在司法实践运用中面临的具体问题,提出完善公开盗窃理论司法嵌入的具体进路,包括强化裁判文书说理、统一定罪标准、明确理论适用边界等三方面。

“公开盗窃说”质疑

近年来,有不少学者主张公开以平和方式取走他人财物的行为成立盗窃罪。持"公开盗窃说"者提出的区分盗窃罪与抢夺罪的新标准及主要理由都值得商榷。从比较法的角度看,凡是没有规定抢夺罪的国家的刑法,为了不至于形成处罚漏洞一般都承认盗窃可以采用公开的方式进行;而规定了抢夺罪的国家的刑法一般都规定盗窃罪只能是秘密窃取。从刑法解释学以及我国的历史文化传统看,在我国秘密性仍应是盗窃罪的基本特征。贸然改变我国现行的关于盗窃罪与抢夺罪的区分标准,会极大地冲击一般民众以及司法人员的传统法律观念,并且会降低公众对刑法的认同感。

盗窃罪客观方面的理论完善

观察现实生活,会发现有些盗窃行为是以公开窃取的形式进行的,不再局限于秘密窃取,但是目前我国刑法学理论界仍然把盗窃罪的客观方面限制在"秘密窃取"上,这不但在理论上难以自圆其说,而且还造成了理论与实际的分离,在司法实践中也出现了许多问题,由于客观方面的不当缩小而导致了处罚的不公正,使一些犯罪人逃脱处罚,损害了法律与法院的尊严,同时按照现行通说有些时候难以精确区分盗窃罪与抢夺罪等相类似罪名的区别,及时承认公开盗窃是大势所趋。

再论盗窃罪的秘密性——基于责任主义的规范诠释

取得型的财产犯罪,取得方式可表现为公开—秘密,或表现为暴力—非暴力,在公开—非暴力取得方式下,我国通说即秘密窃取说认为成立抢夺罪,平和窃取说主张成立盗窃罪。盗窃罪之秘密性乃行为的秘密性,秘密性主要体现在三个方面。即行为人具备主观上的秘密性与行为方式的秘密性,而被害人只是秘密性的行为对象。当秘密性在行为对象之处发生变化时,基于责任主义的要求和对主客观相统一原则的坚守,并不必然影响到对行为秘密性的整体评价。

盗窃罪秘密要件说之质疑与反思

盗窃罪是现实生活中最为常见的侵犯财产型犯罪,但是由于立法与司法上的缺陷和不足,我国传统刑法理论认为盗窃行为具有“秘密性”,然而随着时代发展使得这一犯罪的认定出现了争议,国内刑法学界对盗窃罪争议点之一便是是否应将秘密窃取作为盗窃罪的构成要件。有肯定说和否定说两种。其中否定说更代表现代的刑法理念,即盗窃罪的成立条件不应包含秘密性,而应该是以非法占有为目的,进而受非法占有目的指引实施盗窃行为,盗窃罪可以是公开型平和型的盗窃,秘密性并不是盗窃罪成立的必要条件。

盗窃罪与抢夺罪的区分标准

近年来,有不少学者主张盗窃罪的手段包括“公开盗窃”,且在司法实践中逐渐呈现出与刑法理论不同的新趋势,即逐渐接受公开盗窃。但公开盗窃论者提出的区分盗窃罪与抢夺罪的新标准及其理由都有待商榷。从我国通说观点和历史文化传统角度看,秘密性是盗窃罪的基本特征,但通说存在的理论不足也不能忽视。即使理论上存在不足,但若贸然改变我国现行法律规定,会影响大众和司法人员的传统观念,由此也会降低大众对刑法的认同感。因此,如何正确区分盗窃罪和抢夺罪是一个值得探讨的问题。

盗窃罪的构成要件新论

随着科学技术的发展与进步,盗窃的行为方式日渐多样化。若坚持从传统的角度理解盗窃罪的构成要件,许多新出现的盗窃行为便无法进行处罚,导致处罚的缺位。因此,有必要结合时代特征不断对盗窃罪的构成要件作出新的解释。其一,在行为方式方面,不必坚持盗窃需要秘密进行;其二,在是否需要转移占有方面,应当对实体财产与财产性利益进行区分——实体财产需要转移占有,财产性利益不必转移占有;其三,排除意思不是非法占有目的的实质。

从“要素分析”回归“类型考察”:为“秘密窃取说”辩护

关于“盗窃行为是否具有秘密性”这一问题,“公开盗窃说”与“秘密窃取说”的理论争鸣持续多年而未平息。寻根溯源,上述理论未达成共识的原因在于:对盗窃行为进行界定时,“公开盗窃说”遵循了“从部分到整体”的要素分析思维方式,“秘密窃取说”则遵循了“从整体到部分”的类型考察思维方式。以盗窃罪的立法机理为评价标准,“秘密窃取说”遵循的类型考察思维方式可谓盗窃罪的类型化立法机理在刑法理论上的延续。同时,取财行为秘密与否,是对盗窃罪与抢夺罪“同质分立”的类型分类标准做出的正确把握。这表明“秘密窃取说”是应予坚持的刑法教义学理论。引申考察,“秘密窃取说”遵循的类型考察思维方式、坚持的主客观相统一的刑法原理,对于深化犯罪构成理论可以起到积极的作用,即主客观相统一的刑法原理有助于正确理解犯罪主客观要素的相互依存关系,以类型为指导观念则为行为无价值二元论提供支持。

缓和抢夺说:抢夺罪的新展开

在盗窃罪与抢夺罪的界分问题上,刑法理论上呈现出对公开盗窃说批判有余而对抢夺罪建构不足的现状.鉴于公开盗窃说失之偏颇,其支持者在该说的基础上对其进行了一定程度上的改造,进而形成了公开盗窃修正说与公开盗窃缓和说两种观点.但不论是公开盗窃说本身,抑或对其改造后的两种观点,皆需要进行深刻的检讨.此外,抢夺罪通说也不无疑问,仍需反思.本文认为,应立足于我国财产犯罪的罪名体系,结合社会发展现状与司法实践的理性等本土资源,提倡缓和抢夺说.该说中的"缓和",主要是对公开盗窃的诸种观点以及抢夺罪通说关于抢夺罪界定之缓和,其具体表现在如下五个方面:手段之缓和,无须乘人不备与非平和性;占有之缓和,无须被害人或管理人紧密占有财物;结果之缓和,无须具有致人伤亡可能性;对象之缓和,无须有体物;场所之缓和,无须物理空间.据此,缓和抢夺说可谓是处在财产犯罪教义学与网络犯罪教义学的交汇点上,试图实现抢夺罪由传统到现代的理论转换,重塑抢夺罪的规范构造.