“共犯正犯化”立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角

网络犯罪的不断蔓延趋势引发了人们关于网络安全的担忧,"共犯正犯化"立法模式的扩张正是社会要求周延保护法益的结果。但是,"共犯正犯化"赖以存在的理论根基包括共犯独立性说、行为无价值二元论以及积极的一般预防理论都有着难以自圆其说的矛盾与缺陷,导致"共犯正犯化"在逻辑体系上难以获得正当性。共犯的成立并不需要事前的犯意联络,片面共犯亦应成立共犯;对于正犯与主犯也不能按照实质客观说加以混同,而是应当立足我国刑法规定严格加以区分。

共犯正犯化之正当性及其类型研究

单一正犯体系损害构成要件的定型性,存在不当扩大处罚范围和量刑粗糙化等缺陷,单一正犯体系视角下,共犯正犯化也不存在讨论余地。在区分制视角下,否定共犯正犯化的理由及其补充方案并不妥当,有必要在坚持限制从属性理论基础上,对具有严重法益侵害性的共犯行为予以正犯化。根据共犯行为是否同时实现定罪和量刑的正犯化这一标准,可将共犯正犯化划分为独立的共犯正犯化和从属的共犯正犯化。

网络犯罪“共犯正犯化”的反思与回归——以帮助信息网络犯罪活动罪为例

只有在"限制正犯"的概念下才存在正犯与共犯的区分,其本质是对构成要件符合性解释的不同;网络犯罪"共犯正犯化"的解释模式与立法范式是实质正犯理论的误用,导致共犯参与类型的弱化、网络犯罪范围的间接扩大以及法规范体系解释的不协调,这并非是化解网络犯罪共犯行为归责困境的妥善之法。当前应当立足我国立法体例,构建契合共犯双层分类标准的归责模式,采用最小从属性说弥合共犯与正犯的处罚间隙,承认片面共犯消除犯意联络障碍,从而实现网络犯罪共犯归责模式的理性回归。

共犯正犯化立法下从属性应对——以帮助信息网络犯罪活动罪为例

共犯正犯化的立法并非是对共犯从属性原则的否定。对于以帮助信息网络犯罪活动罪为例的共犯正犯化立法,共犯从属性原则中的限制从属性说在主观方面对明知的对象作扩大解释,在被帮助人行为仅具备违法性时也能够成立对共犯的归责。在客观方面,中立帮助行为与结果间的因果关系的成立,依赖于其行为对原正犯行为的加功,并非独立存在对结果产生影响,共犯从属性也对“情节严重”这一入罪门槛进行规范。利用共犯从属性与共犯独立性并存的二元评价结构,来对共犯正犯化的立法进行分类评价是合理的。

“共犯正犯化”立法模式正当性评析

我国刑法存在大量"共犯正犯化"的帮助型犯罪立法,对于这种独立立法模式的正当性根基,学界存在激烈论争,形成肯定说与否定说相对立的格局。肯定"共犯正犯化"立法模式并不会破坏总则与分则的关系以及刑法规范的统一,罪刑均衡原则并非该立法模式正当性的讨论素材。从二元的行为无价值理论出发,"共犯正犯化"坚持了限制正犯的概念,消解了共犯处罚依据的难题,也是共犯从属性的反向证明。通过这种扩大类型化的方法,既实现了刑罚的扩张,也符合积极的一般预防目的。

共犯正犯化背景下的从属性困境及理论应对

共犯正犯化和共犯从属性未必存在冲突。通过考察日本刑法学界关于共犯正犯化的争议可知,共犯正犯化与共犯从属性之间的关联性有探讨的空间。从正犯类型的多元性以及共犯正犯化的立法形式多样性可知,共犯正犯化存在类型化的可能。具体而言,应在两个层级上划分共犯正犯化的类型。在第一个层级中,共犯正犯化划分为真正的正犯化和不真正的正犯化。前者是指法律将本应属于共犯的行为规定为正犯的情形。后者是指法律规定的某行为表面上看似共犯,而实际上属于正犯的情形。在第二个层级中,真正的正犯化划分为完整的正犯化和不完整的正犯化。完整的正犯化以可罚的抽象危险性为基础,不受限制从属性的束缚;而不完整的正犯化仍要受到限制从属性的约束。

论共犯的正犯化——以《中华人民共和国刑法修正案(九)》为视角

自《中华人民共和国刑法修正案(九)》颁布以来,共犯的正犯化这一现象愈发广泛。此立法技巧并未违反传统共犯理论,而其可罚性在于造成了法益侵害或者法益侵害之危险。现行刑法中类似共犯正犯化规定可分为共犯的量刑正犯化和定罪正犯化,后者进一步细分为共犯(行为)完全正犯化和共犯(行为)部分正犯化,对不同性质的正犯化应当以不同的方式处理。未来立法中,共犯的正犯化将会常态化,立法范围进一步扩大,而处罚更加精细,但同时也要注意对正犯化加以限制。

共犯行为正犯化思路破解网站侵权入罪难题

许多网站为网络用户提供免费存储空间供网民自由上传、下载文档,本身并不直接参与侵权作品的复制、发行,但实际上却提供了发行"帮助"。如果按照共同犯罪理论处罚,存在正犯不构成犯罪、缺乏犯意联络等局限性;用刑法现有罪名评价,又不符合相关罪名的规范性特征。最有效的定罪思路应当是通过"共犯行为正犯化"理论将网站的"帮助行为"直接解释为"实行行为",按照侵犯著作权罪定罪量刑,或者另定其他罪名。

网站侵权行为入罪思考——以共犯行为正犯化理论为破解思路

许多网站为网络用户提供免费存储空间供网民自由上传、下载文档,本身并不直接参与侵权作品的复制、发行,但实际上却提供了发行"帮助"。如果按照共同犯罪理论处罚,存在正犯不构成犯罪、缺乏犯意联络等局限性;用我国《刑法》现有罪名评价,又不符合相关罪名的规范性特征。最有效的定罪思路应当是通过"共犯行为正犯化"理论将网站的"帮助行为"直接解释为"实行行为",按照侵犯著作权罪定罪量刑,或者另定其他罪名。

拟制正犯的法教义学审视

拟制正犯是指刑法分则中将某些原本属于犯罪帮助或者教唆性质的行为单独定罪的情形,这是一种从立法上对共犯进行限缩而对正犯进行扩张的现象。类似规定的存在并非偶然,更不是立法者的率性而为,而是基于法益保护、共犯理论、刑事政策以及司法实务等方面的多重原因产生的。这些条文将某些狭义共犯独立入罪,无疑对刑法总则中的相关规定以及共犯理论带来影响,引发总则与分则之间的冲突。立足于分则规定分析、解释总则,可以厘清拟制正犯立法现象对总则及共犯理论的影响。

论教唆、介绍虚开税票行为的性质及从犯认定

刑法第205条第三款中的“让他人为自己虚开”与“介绍他人虚开”并非共犯行为的正犯化,不能弃置对于实际虚开行为的实行从属性而独立成罪。原因之一是该罪整体上属于预备行为实行化之立法,不宜在这种刑法扩张处罚范围的背景下再将其非实行行为作共犯正犯化理解。原因之二是虽然该罪的保护法益之一是发票管理秩序,但教唆或帮助虚开行为对这种非重大法益的间接侵害尚不足以使其独立成罪。在认定与处罚这两种行为时,一般宜同时援引刑法第27条,将行为人认定为从犯,但少数情况下,行为人也可能会由于其行为不法程度的显著提高而被认定为主犯。

网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归

我国网络犯罪归责模式经历了从正犯向共犯正犯化归责模式的演变。网络犯罪共犯正犯化的解释模式与立法范式是实质正犯理念的本土化误用,导致规范体系解释的进退维谷、网络犯罪阈限的间接延展、共犯参与类型的弱化销蚀。这并非化解网络共犯归责困境的妥适之途。当前应立足我国共犯立法体例,整合共犯教义学智识资源,建构契合共犯双层分类标准的共犯归责模式,采用最小从属性说弥合参与行为处罚间隙,选择行为共同说疏通犯意联络障碍,从而对正犯化的共犯行为予以正本清源,实现共犯归责模式的理性回归。

网络共犯体系下帮助行为的类型化及其归责路径

网络共犯体系异化,使得传统共犯理论和司法实践面临诸多挑战。帮助行为在网络空间的表现类型多样化,中立的帮助行为、片面的帮助行为在网络共同犯罪形态中广泛存在。我国已通过刑事立法、司法解释逐步构建了网络帮助犯的刑事责任评价体系。在此基础上,面对网络帮助行为的归责障碍,应坚持刑法总则下的共犯立法模式,肯定片面共犯的适用以及完善明知的判断规则,以更好地解决网络共同犯罪帮助行为的归责问题。

共犯体系在犯罪论与刑罚论的比较与检验

共犯体系的向度选择是近年来我国大陆刑法学界关注的焦点。以立法论为视角,两大犯罪参与体系的价值比较围绕犯罪论与刑罚论顺序展开,前者由构成要件、违法性与责任构成,后者的核心是刑罚裁定的凭据。单一正犯体系和正犯与共犯区分体系在犯罪论之维的功能评价上平分秋色。但是单一体系支持者在论证量刑合理性时明显缺乏说服力。即便区分体系可能存在刑罚量定的僵硬化弊端,但可以保证法律适用的平等与相对公平。基于刑法之人权保障机能的优位选择,量刑准据的规范性不足将导致单一正犯体系在我国大陆地区的施用效果弊大于利。就现状而言,正犯与共犯区分制度依然是值得坚守的共犯体系。

共犯体系在犯罪论和刑罚论的比较与检验

共犯体系的向度选择是近年来我国大陆刑法学界关注的焦点。以立法论为视角,两大犯罪参与体系的价值比较围绕犯罪论与刑罚论的顺序展开,前者由构成要件、违法性与责任构成,后者的核心是刑罚裁定的凭据。单一正犯体系和正犯与共犯区分体系在犯罪论之维的功能评价上平分秋色,但是单一体系支持者在论证量刑合理性时明显缺乏说服力。即便区分体系可能存在刑罚量定的僵硬化弊端,但可以保证法律适用的平等与相对公平。基于刑法之人权保障机能的优位选择,量刑准据的规范性不足将导致单一正犯体系在我国大陆地区的适用效果弊大于利。就现状而言,正犯与共犯区分制度依然是值得坚守的共犯体系。

正犯视角下帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用研究

为解决信息网络犯罪产业链中的独立性和危害性问题,学界提出量刑规则说、共犯行为正犯化说、中立帮助行为说等观点。帮助信息网络犯罪活动罪是对共犯行为正犯化的实践,应当妥善把握立法的包容性和司法的审慎态度之间的关系,对“明知”“犯罪”“情节严重”等标准的内涵做严格的把握,使该罪名真正发挥对不断变化发展的信息网络犯罪样态的兜底作用,并时刻警惕刑事责任不当扩张。

帮助信息网络犯罪活动罪的解释路径与司法适用——单一正犯视野下的考察

由于理论上对帮助信息网络犯罪活动罪的性质存在分歧,导致该罪在具体适用时存在入罪标准不明、明知的认定难以把控、处罚结果轻重不均等问题。帮助信息网络犯罪活动罪在实践中面临的诸多问题大多是学者们以区分制为研究范式阐释该罪产生的必然结果,量刑规则说、共犯正犯化说等处罚模式无法准确解释该罪的立法原理与逻辑实质。区分制在我国不存在实体法依据可供支撑,通过摆脱以往区分正犯与共犯的分析模式,引入单一制的研究范式,将整体的不法判断转为个别的不法判断,帮助信息网络犯罪活动罪应当被解释为正犯的共犯化。该罪属于具体危险犯;对于其明知的认定应当从行为人视角转向行为视角;该罪与一般犯罪的帮助犯之间属于法条竞合的吸收关系。

网络共同犯罪的多元挑战与有组织应对

网络环境使得共同犯罪意思联络具有突出的片面性、模糊性、间接性、偶发性,共同犯罪行为具有明显的单方性、中立性、预备性、危险性等特征,导致传统共同犯罪理论与立法规定深陷适法"过敏"症状。"共犯正犯化"的扩张解释应声而出,而其争议可以通过理论变革或立法解决。网络片面共犯及按照片面帮助犯处理网络技术帮助行为、独立处罚网络预备行为等路径应持续发力。

P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究——以P2P技术架构为切入点

P2P去中心化的技术架构决定通常直接侵害著作权的终端用户难以被追责,由此产生P2P软件和服务提供商是否应为终端用户行为负责的问题。域外典型案件表明,不同P2P技术架构下网络服务商在著作权侵害中所起的作用、对用户侵害著作权的知悉可能性以及对于用户的监督控制能力大相径庭,因而是采取集中或混合式架构还是分散式架构对于P2P网络商的责任评价可能产生不同影响,有必要针对其提供P2P软件和服务的行为,就教唆犯与帮助犯各自的成立条件基于不同的技术架构予以仔细分析。《刑法修正案(九)》试图通过共犯正犯化的规定彻底解决网络服务商刑事责任的有关问题,但因不考虑技术的特性而显得有些"冒进",需要予以反思。

搜索引擎深度链接行为的刑法规制——实然和应然层面的双重思考

著作权法领域对于深度链接行为属性的认定倾向于采取"服务器标准"而非"用户感知标准",由此深度链接不是提供作品的信息网络传播行为。以此为刑法解释原点,则搜索引擎深度链接行为不能单独直接以侵犯著作权罪论处。从实然层面看,在《刑法修正案(九)》之前,深度链接入罪只能考虑共犯路径,但以片面帮助犯论处存在诸多障碍;之后刑法虽新设了罪名但亦不能完全突破共犯模式下的追责障碍。从应然层面看,当前刑法应谨慎介入搜索引擎深度链接行为的规制,共犯正犯化的立法模式过于急躁冒进,将彻底抛弃技术中立的立场,打破著作权人与公众利益的平衡状态并违背刑法的谦抑性原则。