同意伤害的可罚性检讨——以共犯的处罚根据为视角

由于自我伤害不为罪,则教唆自伤的行为也不为罪。如果同意伤害不具有违法性,则自伤者的教唆行为也不为罪。如果同意伤害行为具有可罚性,则责任共犯论、违法共犯论及修正惹起说都会得出自伤者的教唆行为具有可罚性的结论。关于同意伤害的可罚性问题,日本有"全部可罚说"、"社会的相当性说"、"危及生命的重大伤害说"以及"不罚说"。从彻底尊重个人的意思自由决定权,以及适应器官移植等现代医学需求的考虑,同意伤害的"不罚说"具有合理性。

必要共犯的若干问题检讨——以共犯的处罚根据为视角

关于共犯的处罚根据,主要有责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论(又称为惹起说,包括纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说)。责任共犯论、违法共犯论和修正惹起说坚持绝对的违法的连带性;纯粹惹起说坚持绝对的违法的相对性;混合惹起说肯定部分的违法的相对性。必要的共犯,分为多众犯和对向犯。法律明文规定处罚以外的对向方的行为,不能作为共犯进行处罚。

责任共犯说批判

在欧陆、日本刑法学上,责任共犯说是主张共犯因为使正犯堕落,陷入罪责和刑罚而受到处罚的共犯的处罚根据理论。责任共犯说由于被指“严重违反责任主义原则”,在20世纪40年代就已经逐渐走向式微。从解释论结论上看,我国传统刑法学关于共犯的处罚根据理论基本属于责任共犯说,同样面临责任共犯说所面临的所有批判。因此,有必要重构我国刑法学共犯的处罚根据理论。

比较法视野下的“共犯与消极身份”

消极身份是与积极身份相对应的刑法中的身份。积极身份肯定犯罪的成立,主要是身份犯的身份;消极身份否定犯罪的成立,包括"阻却构成要件的身份"、"阻却违法的身份"、"阻却责任的身份"、"阻却刑罚的身份"。确认共同犯罪的成立应当考察是否符合共犯的处罚根据。从法益保护的观念看,应当坚持混合的惹起说。承认混合的惹起说意味着承认限制的从属性。解决"共犯与消极身份"的问题,应当结合法制状况与共犯的处罚根据,依据消极身份的不同性质,具体地确定处理方案。

共犯违法的从属性和相对性

共犯的处罚根据论上的各学说在违法从属性和相对性上表现出不同态度,责任共犯说和违法共犯论坚持质的不同的违法相对性;在因人不同的违法相对性上,引起说内部各学说对"没有正犯的共犯"和"没有共犯的正犯"表现出不同态度。站在以结果无价值为基础的修正引起说基础上,应当在消极意义上理解"没有正犯的共犯",即没有正犯的不法就没有共犯的不法;在"没有共犯的正犯"方面,不应当承认正犯是违法的而共犯是适法的这一另一种意义上的质的不同的违法相对性。

正犯、共犯违法关系的再厘定——以对包胜芹教唆抢劫案的分析为中心

解决正犯、共犯的违法关系问题,应分两个步骤:首先合理界定共犯从属性的不同层次,继而在其基础上以共犯的处罚根据论厘定正犯、共犯之间的违法关系。共犯从属性可分为'作为必要条件的从属性'以及'作为连带作用的从属性'。正犯、共犯之间的违法具有连带性,两者之间是'一荣俱荣、一损俱损'的关系,不存在一个合法,另一个违法。

大陆法系国家刑法理论中的“共犯与消极身份”

消极身份是阻却犯罪成立的身份。混合的惹起说是妥当的共犯的处罚根据。在大陆法系,解决"共犯与消极身份"的问题表面系于"共犯与身份"专条的适用,实则围绕共犯的处罚根据展开。无阻却构成要件的身份者加功有阻却构成要件的身份者,有无身份者都不成立犯罪;相反,无身份者单独成立犯罪。无阻却违法的身份者加功有阻却违法的身份者,无身份者成立间接正犯;相反,无身份者单独成立犯罪。至于阻却责任、刑罚的身份的情形,有无身份者彼此加功的,适用"共犯与身份"专条,消极身份并不影响共犯的成立。犯罪人与第三人共同掩饰自己犯罪的,应以缺乏期待可能性为解释的基本立场。

教唆犯根据论的立体诠释——侧重于共犯的知识体系梳理与规范特色分析

共犯的成立根据在于主客观相统一的共同犯罪行为,就教唆犯而言,其成立根据在于,行为人具有与他人共同犯罪并教唆有刑事责任能力者实行犯罪的主观故意。并实施了教唆他人犯罪的行为,教唆犯罪行为具有严重的社会危害性。西方国家关于共犯的处罚根据问题的理论诠释可能并不能契合中国刑法观念与规范现实,且西方国家两种共犯体系(区分制共犯体系与单一制正犯体系)也无法匹配中国共犯体系。在中国刑法规范的语境下,教唆犯的处罚根据,实质上是指教唆犯的"刑罚处罚根据"或者说"刑事责任根据",其不同于刑法分则规定的单独犯罪与共同犯罪中规定的实行犯(在我国主要是主犯)的"刑罚处罚根据"与"刑事责任根据",因而其并非如西方国家一样仅仅指向"共犯不法是源于还是独立于正犯行为的不法";同时,在整体论意义上,教唆犯的处罚根据总共关涉两种情形下的处罚根据问题:一是共犯教唆犯的处罚根据,这是在共同犯罪形态之下所进行的考察;二是非共犯教唆犯的处罚根据,这是在非共同犯罪形态之下所进行的考察。教唆犯的处罚根据有其法哲学、立法论、司法解释论上的处罚根据。

论共犯论中的区分制与单一制理论——折衷说之探索

在我国共犯论中存在着“区分制说”与“单一制说”的对立,但这两种学说均有不妥之处。一方面,“区分制说”不符合我国刑法典关于共犯体系的规定,其支持者主张的共同正犯概念及因果共犯论均存在较大疑问。而另一方面,尽管我国刑法典与意大利、奥地利的共犯体系有相似之处,但却并没有采用单一正犯体系和扩张的正犯概念。对于我国共犯体系问题的解决,应当在区分制与单一制理论中开辟一条折衷的道路,即立足于限缩的正犯概念,将共同正犯排除出正犯领域,同时弱化各参与形式之间的区别,以犯罪的共同性,即通过谋议和分工行为降低犯罪风险、提高犯罪遂行可能性作为所有共犯形态成立的前提。

对共犯的正当防卫:法理基础与解释进路

基于二元的结果无价值·行为无价值论立场,应当认为正当防卫的依据在于其保护了更为优越的法益。共犯（狭义）的处罚依据应以修正惹起说为指引,之所以处罚共犯是因其唤起犯罪故意而促成了符合犯罪构成要件的行为和违法的行为或对犯罪行为大力予以支持。判断能否对共犯实施正当防卫的关键在于共犯是否对法益侵害（或威胁）起到作用以及对共犯实施防卫是否能够有效切断（或减少）这种法益侵害（＂有效阻却法益侵害说＂）,进而实现保护优越法益的机能（＂优越法益保护说＂）。因此,对共犯正当防卫的根据（基本立场）可以概括为＂有效阻却法益侵害说＂与＂优越法益保护说＂。就对教唆犯的正当防卫而言,能否实施正当防卫的关键是对教唆犯的＂防卫行为＂能否迫使正犯停止或减少侵害行为,从而实现保护优越法益的机能。就对帮助犯的正当防卫而言,对物理的帮助犯实施正当防卫,关键在于正当防卫能否切断这种帮助所带来的法益侵害危险。对心理的帮助犯,原则上不得实施正当防卫。对不作为犯实施正当防卫没有意义。没有必要讨论对中立的帮助行为之正当防卫,因为此时根本就不存在中立的帮助＂犯＂。