质疑经济犯罪司法解释共犯之规定——以中立行为的帮助理论为视角

经济犯罪条文中的共犯规定是注意规定,不是法律拟制;经济犯罪司法解释中关于共犯处罚的若干规定,是把中立行为的帮助等同于一般的帮助犯对待,而不具有合理性;根据刑法目的、刑法第13条但书规定及实质的违法性论,可以认为法益侵害或者危险没有达到一定程度的行为不是规范意义上的帮助行为;即便明知对方从事经济犯罪的意图,为其提供贷款、运输、仓储、保管、邮寄、房屋租赁或向其归还款物的,都没有制造不被允许的危险,不是刑法意义上的帮助行为,不成立帮助犯。

中立帮助行为出罪根据只能是客观行为本身——有关共犯司法解释的再解释

中立帮助行为人主观上存在明知,客观上促进了他人犯罪,因此,中立帮助行为的出罪根据只能是客观行为本身;中立帮助行为本身不是犯罪行为,不符合帮助犯的客观不法构成要件,他人利用之实施犯罪的,根据溯责禁止原理,应属于故意的正犯的自我答责领域。我国有关共犯的司法解释规定,明知他人实施犯罪还为其提供贷款、资金、原材料、机器设备、运输、仓储、保管、邮寄、生产经营场所等帮助的,成立相关犯罪的共犯,这似乎说明我国司法实务在中立帮助行为处罚问题上,采取了与国外限制中立帮助行为处罚范围的趋势背道而驰的立场。其实,这类规定只是一种“注意性规定”,旨在提醒司法工作人员不要忽视对深度参与他人犯罪、原本就符合帮助犯成立条件的犯罪团伙成员的打击,而非意味着将从事具有中立性质的日常生活行为、正常业务活动的人作为共犯“一网打尽”。

环境犯罪主体处罚范围的厘定——以中立帮助行为理论为视角

中立帮助行为理论,可以为限制环境犯罪中共犯的成立范围以及单位犯罪中直接责任人员的处罚范围提供理论支撑。应否作为犯罪主体进行处罚,应考虑是否属于正当的业务行为、对犯罪支配的程度、法定刑的轻重、违法性总量大小、期待可能性高低以及预防犯罪的必要性大小等因素。受雇(聘)在污染企业中从事生产、加工、排污的普通职工的行为,由于通常具有业务中立性,期待可能性较小,一般不值得处罚;受雇运输倾倒危险废物的,通常应作为犯罪处理;出租场地、设备的,不值得处罚;只有实际管控企业的投资者,才应承担刑事责任;在非法采矿中受雇驾船、开机器、采矿、记账的人员,不值得科处刑罚;除盗伐林木外,受雇采伐林木的行为不值得评价为犯罪;受雇非法捕捞水产品、狩猎的,不值得科处刑罚,但明知可能属于珍贵、濒危野生动物仍受雇猎捕、杀害的,可能成立共犯。

论中立的帮助行为

中立的帮助行为是指具有中立性的帮助行为,其不同于一般的帮助行为。对于中立的帮助行为在共犯教义学中存在全面处罚说与限制处罚说之分,基于中立帮助行为具有的业务性、专业性等中立特征,应当采取限制处罚说。根据限制处罚说,只有对那些客观上可归责,并且主观上具有犯意沟通的帮助行为才能进行处罚,由此限缩帮助犯的处罚范围。中立的帮助行为可以分为销售型、服务型、技术型、义务型等类型,这些中立帮助行为的不同类型在确定是否具有刑事可罚性上应当区别对待。

论中立的帮助行为——以快播传播淫秽物品牟利案为视角

对中立的帮助行为的处罚应当进行限制性解释,只有该中立的帮助行为创设了法所不容的,且在具体结果被实现的中立帮助行为才可以入罪化。

毒品犯罪帮助行为的中立性认定研究

毒品犯罪行为的多样化与行为人的多主体化使其共犯认定成为实践难题,帮助行为成立帮助犯或是中立帮助行为,会产生罪与非罪的根本分歧,不仅与行为人刑事责任承担与否重大相关,同时对司法的统一与权威也是挑战。当前理论与实践界对认定为帮助犯的行为应当予以刑事处罚基本达成一致意见,但对中立帮助行为的认定边界以及处罚范围、依据还尚存分歧。以主客观相一致原则与客观归责理论为基础,根据行为人的主观认识、行为人与正犯的关系、中立帮助行为的外在样态、帮助行为在毒品犯罪中的决定程度、毒品犯罪本身危害程度等五个方面进行综合判断,能为司法实践准确认定毒品犯罪中立帮助行为提供思路,有效划分毒品犯罪共同犯罪的定罪处罚界限。

网络犯罪帮助行为正犯化相关问题研究——以帮助信息网络犯罪活动罪为视域

以帮助信息网络犯罪活动罪为视域,网络犯罪帮助行为正犯化不应该被视为共犯从属性之突破,其从立法原意上、形式上及实质上均以被帮助者实行了网络犯罪为前提,其仍坚持共犯从属性之理论。网络犯罪帮助犯的成立,形式上增加"情节严重"之要求;实质上需以折衷说为基础结合危险分配理论、信赖利益原则、法益衡量等因素综合考量。原则上并未将中立帮助行为入罪,只有符合形式与实质之要素,方属可罚,故其并未扩大刑罚处罚之范围。

共犯正犯化立法下从属性应对——以帮助信息网络犯罪活动罪为例

共犯正犯化的立法并非是对共犯从属性原则的否定。对于以帮助信息网络犯罪活动罪为例的共犯正犯化立法,共犯从属性原则中的限制从属性说在主观方面对明知的对象作扩大解释,在被帮助人行为仅具备违法性时也能够成立对共犯的归责。在客观方面,中立帮助行为与结果间的因果关系的成立,依赖于其行为对原正犯行为的加功,并非独立存在对结果产生影响,共犯从属性也对“情节严重”这一入罪门槛进行规范。利用共犯从属性与共犯独立性并存的二元评价结构,来对共犯正犯化的立法进行分类评价是合理的。

网络刷单行为的共犯形态研究

网络刷单行为逐渐呈现产业链趋势,以共同犯罪为其主要形态。在刷单行为涉及的一般共犯中,需要区分刷单帮助人的不同身份,从而准确把握其主观形态,需要将零散的非职业刷单人剔除出处罚范围;在刷单行为涉及的片面共犯中,需要将主犯与片面共犯分别认定,并区分中立的帮助行为;在刷单行为涉及的中立帮助犯中,需要对中立帮助行为进行全面性考察,从而将一部分看似起到帮助作用的日常生活及业务行为剔除出去。此外,在刑事立法上需要考虑刷单行为的特殊性以及罪量要求;在刑事司法上需要将形式解释与实质解释相结合对与刷单行为相关的罪名进行判断。

帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏

帮助信息网络犯罪活动罪之所以独立成罪,是因为旨在有效抑制日益严重的网络犯罪,而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的网络犯罪帮助行为,配置独立的构成要件与法定刑,以摆脱对下游犯罪成罪与否(如罪量)及刑罚轻重的依赖。但立法定位不准、行为类型认定混乱、界限竞合处理随意及中立帮助行为认定不清,造成该罪的“口袋化”。实际上,争论该罪是“帮助行为正犯化”还是“帮助犯的量刑规则”,并无实际意义;该罪也并非所谓中立帮助行为的正犯化;企图从是否存在“通谋”“充分的意思联络”、是否专门为他人“量身定制”、是否情节严重等方面区分该罪与诈骗等罪的共犯,有违共犯原理、责任主义及罪刑均衡原则,而不可取。只要客观上与他人实施的网络犯罪行为及其结果之间具有因果性,主观上对此存在认识,而且行为本身违反相关禁止性规定,原则上都不能否认诈骗等罪共犯的成立。

帮助信息网络犯罪活动罪的因果性及出罪路径--以客观归责为中心的讨论

帮助信息网络犯罪活动罪自被增设以来,已经成为适用最为活跃的网络犯罪罪名之一。该罪以全面打击网络犯罪产业链条为目标,在司法实践中也有适用泛化的倾向,模糊了处罚界限,给合法的网络产业和技术发展带来了一定的风险。其扩张适用的根源在于传统因果共犯论中对因果性的误读。因此需要通过客观归责理论以修正,在具体标准上采用"违法使用的非例外性"与归责性的切断说,限缩帮助犯的成立范围并放宽共犯脱离的成立标准,从而平衡实现刑法在网络犯罪领域的机能。

论共犯的一般成立要件

传统的因果共犯论难以解决中立行为的帮助等特殊问题,因而有必要将客观归责理论的"创造不被允许的危险"作为共犯的一般成立要件,亦即,要成立可罚的(广义的)共犯,要求间接的结果引起行为本身创造了引起结果发生的不被允许的危险,且该危险实现于构成要件该当结果之中。所谓不被允许的危险,是指被创造的危险是类型性地、一般性地不被允许的危险,属于构成要件该当性阶段的客观的结果归属要件。按照这种全新的理念,我们可以以是否创造了不被允许的危险为标准,限定不正当融资的对方的参与、不动产的二重买卖中的第二受让人的参与、中立行为的帮助等特殊情形下共犯的成立范围。

帮助信息网络犯罪活动罪司法适用状况研究

《中华人民共和国刑法修正案(九)》新增帮助信息网络犯罪活动罪,该法条一出,社会各界褒贬不一,有关帮助行为正犯化、中立的帮助行为讨论激扬,更引发对风险社会环境下刑法扩大处罚范围的质疑。虽然在司法实践中已有案例适用该法条并做出判决的情况,但在具体适用中,在共同犯罪情态、适用时效、区分此罪与彼罪上存在疑问与矛盾。适用第287条之二必须严格限制处罚范围,以法益侵害作为其归责依据,与共同犯罪相区分,排除符合共同正犯的情况,做到客观与主观的统一,以达到定罪量刑的平衡、统一。

对传统共犯理论的突破——以《刑法修正案九》第29条为例

《刑法修正案九》第29条规定明知他人利用计算机网络实施犯罪,而为其提供技术帮助的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。有观点认为这是帮助犯的正犯化,但究其实质内涵,此处规定的帮助犯依然符合共犯的基本构成要件,只不过对传统的共犯理论有所突破,弱化了其意思联络的要件,而强化了共同实行行为要件。而这种"无通谋"的帮助犯的成立也为处罚中立帮助犯提供了法律依据。

网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准

网络中立帮助行为是信息时代中立帮助行为领域的新课题,其既具有一定的特殊性,又根植于传统的中立帮助行为理论。对于是否应当限制网络中立帮助行为,我国和德日刑法有着完全相反的态度。我国采取的是逐步肯定网络中立帮助行为的可罚性,而德日则是通过一系列的理论限制(网络)中立帮助行为的可罚空间。通过与德日刑法的实务和理论相对比,可知我国目前所采取的态度根源于我国传统的入罪思维,而极端地将网络中立帮助行为入罪化将会阻碍网络技术的发展。在网络时代,对于中立帮助行为的判断应当经过"全面性考察"的审核,合理界定网络中立帮助行为的可罚性。

网络共同犯罪的多元挑战与有组织应对

网络环境使得共同犯罪意思联络具有突出的片面性、模糊性、间接性、偶发性,共同犯罪行为具有明显的单方性、中立性、预备性、危险性等特征,导致传统共同犯罪理论与立法规定深陷适法"过敏"症状。"共犯正犯化"的扩张解释应声而出,而其争议可以通过理论变革或立法解决。网络片面共犯及按照片面帮助犯处理网络技术帮助行为、独立处罚网络预备行为等路径应持续发力。

限制网络平台帮助行为处罚的理论解构——以日本Winny案为视角的分析

网络时代背景下,被告人通过网络平台可能构成帮助犯的案件往往呈现出两个特征,即中立行为性和帮助对象不特定性。不加甄别地适用传统的因果共犯论,可能会阻碍网络技术的发展。如何既合理保护法益,又不致技术萎缩,是新时代刑法需要面对的问题。日本Winny软件案所展示出的法理具有一定的启示意义。摒弃对中立行为理论的依赖,坚持传统共犯论的基础之上,合理地添加限制性要素,能够成为当前问题的解决之策。

聚合类网络服务商著作权侵权的刑事处罚边界

在P2P模式下,特定用户以营利为目的上传侵权作品的行为符合我国《刑法》第二百一十七条构成要件,应当构成侵犯著作权罪的正犯;而聚合类网站提供P2P技术和网络链接的行为不符合《刑法》第二百一十七条的构成要件,因此不能以正犯追究其刑事责任,但是这种技术支持行为客观上促进了侵犯著作权的犯罪行为的实施,因而聚合类网站可能承担共犯责任。通过借鉴罗克辛教授关于中立帮助行为的理论,该类网络服务商的技术支持行为是否可罚应当分类讨论,在网络服务商与正犯存在事前通谋,或者其片面提供帮助的唯一目的在于帮助正犯实施犯罪行为的情况下,聚合类网站的网络服务商应当成立侵犯著作权罪的共犯。

共犯的处罚边界

关于共犯立法体系，我们不必在区分制与单一制之间“选边站队”，只需根据形式的客观说首先区分正犯（即实行犯）与共犯，然后根据作用大小区分主犯与从犯。我国《刑法》第29条第2款是关于教唆未遂的注意性规定。因果共犯论中的混合惹起说具有合理性，根据限制从属性说和实行行为性原理，教唆、帮助自杀行为不符合故意杀人罪构成要件。过失共同正犯问题是个假命题，既然能够肯定共同注意义务的违反，完全可以以过失同时犯处理。根据行为共同说和因果共犯论，应当肯定片面共同正犯。承继共犯否定说是因果共犯论的当然归结。以“因果关系切断说”处理共犯的脱离，是因果共犯论的当然结论。因果性只是共犯成立的必要条件，而非充分必要条件。片面对向犯的不处罚根据是缺乏违法性（包括实质的违法性）或者有责性。只要不违反法律的禁止性或者限制性规定，通常应否定中立行为的帮助的可罚性。

论网络共犯的结果归责——以《刑法》第287条之二为中心

《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪以帮助行为正犯化的方式解决网络共犯的结果归责问题,但围绕该罪名却在广义的共犯论上形成了区隔帮助信息网络犯罪活动罪与其所帮助的犯罪的正犯以及区分该罪正犯与帮助犯的结果归责上的难题。对此,解题的关键在于准确界定帮助信息网络犯罪活动罪正犯的正犯性。一般而言,正犯性以行为人通过符合基本构成要件的行为样态支配了法益侵害惹起的因果流程为内容,帮助信息网络犯罪活动罪正犯的正犯性亦应如此判断。同时,需要区分定式犯罪与非定式犯罪,分别认定网络技术帮助行为与其所帮助的犯罪之间构成共同正犯的条件。帮助信息网络犯罪活动罪与其帮助犯的界分,仍然应当以该罪正犯的正犯性为判断基准,因此与第287条之二所列举的行为之间不具有相当性的行为不能构成本罪的正犯,而只能是帮助犯。此外,帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯应采取客观归责的判断方式,将没有制造法所不允许的危险的中立帮助行为排除在帮助犯的处罚范围之外。