论不可罚的事后行为

不可罚的事后行为是指,事后行为和事前行为由于共用某些构成要件要素,例如主体、对象和法益,而紧密结合在一起,刑法在综合评价这两者的基础上,将对事后行为的处罚融合在对事前行为的处罚之中,因此,对于这样的事后行为也可以称之为共罚的事后行为。当基于某种理由而不能处罚事前行为的时候,事后行为还依然不可罚吗?例如,事前行为经过诉讼时效或者不具有违法性,如何处理事后行为?关于这个问题存在可罚说与不可罚说。从不可罚的事后行为的存在论构造及其体系性地位出发,不管事前行为时基于实体性还是程序性的原因,都不影响事后行为的可罚性。此外,如何处理不可罚的事后行为与共犯也是一个重要问题。如果将已经实行事前行为这一要素看做一种身份的话,那么这一问题就转变为共犯与身份的问题。实施了事前行为这一要素是责任身份要素而不是违法身份要素。因此,就会得出参与人与实施了事前行为的人构成共犯或共同正犯的结论,而且,从这个视角出发,可以较好地解释为什么正犯不受处罚而共犯受处罚这一奇怪的现象。最后,不可罚的事后行为这一概念容易造成理解上的混乱,有必要以共罚的事后行为这一概念取代不可罚的事后行为。