关于共同犯罪中“共谋”的基本问题

将共谋作为共同犯罪成立条件之一,需要实质根据。在共犯的脱离问题中,共犯需要降低或消解基于共谋创设的危险,方可最终脱离,而这恰好是回应共犯不成立问题的关键所在。透过对共犯的脱离问题的梳理,可知共谋具有联结、促进、约束三大机能。在正向讨论中,广义共犯之所以成立,也是因共谋机能的发挥,使得参与人在心理因果性的基础上创设了危险。至于这种危险的样态,可引入客观归属论并结合混合惹起说的框架进行描述。在事实因果层面上,混合惹起说作为共犯处罚根据的观点,实则可普遍作为广义共犯的成立根据,并借此将参与人的不法区分为固有的不法与从属的不法。在狭义共犯中,固有的不法对应了行为人从心理促进其他参与人侵害法益的危险,从属的不法对应了行为人间接透过其他参与人创设直接针对法益的危险。共同正犯也存在以上两种形态的不法,但其固有的不法中还包含了自己创设直接针对法益的危险。这样,在共犯的犯罪构成体系中,共谋是作为一项构成要件要素、违法要素而存在的。