对非典型担保司法解释的解读

非典型担保系因社会生活实际需要而出现的担保类型,极具活力。因其缺乏明确的法律规范调整,容易滋生纠纷,而处理的尺度不一,也容易影响法律的统一性和权威性。最高人民法院出台司法解释,针对概括描述、物权让与担保、股权让与担保、所有权保留、融资租赁关系中的担保和保理关系中的担保设置规则,或是细化、明确《中华人民共和国民法典》的有关规定,或是填补法律漏洞,具有积极意义。但也有若干值得反思之处,例如,《民法典》第642条和担保制度司法解释第64条各有两款,每款的意思相同或相近,只是《民法典》第642条的两款顺序被担保制度司法解释第64条调换了,可就是这一顺序的调换,就实质性地改变了《民法典》第642条的规范意旨。在笔者看来,这种改变是不应该的。担保制度司法解释第64条第1款会带来负面后果,其中之一是拍卖、变卖所得价款若低于买卖物的实际价值,在出卖人不急于出卖该物、有意待价而沽的场合,不利于出卖人,在买受人赔偿能力不足的情况下更是如此;其中之二是拍卖的程序复杂耗时,远没有出卖人径直取回买卖物更有效率。

非典型担保的裁判规则

非典型担保虽然不是严谨的法律概念,难以形成统一的裁判规则,但是根据担保效力的不同,可将其区分为物权性和债权性两种类型予以处理。法官应扩大解释典型担保,尽可能地将特定非典型担保类型纳入其中.赋予其物权对抗效力;除此之外的其他类型则宜认定为债权性非典型担保,承认其债权相对效力。在债权性非典型担保的交易外观和担保目的不一致时,应区别不同场景来认定其效力:第一,当事人与第三人的关系适用外观说以保护交易安全;第二,当事人的内部关系适用意思说以保护担保目的。同时,非典型担保不得违背法律上禁止流质的规定,应赋予担保人主张清算的权利。

银行非典型担保法律问题研究

为了满足企业日益膨胀的融资需求,在信贷实践中,部分商业银行创设出诸多新型的融资和担保方式——非典型担保,这些新型担保方式能够充分弥补典型担保在社会经济功能上的不足,对促进社会财富流转和物的价值充分发挥起着重要作用。本文在对徽商银行开展非典型担保业务调研的基础上,从非典型担保制度本身出发,研究银行开展非典型担保的风险点并提出有关建议,亦在为完善银行非典型担保、促进企业融资提供有益的探索。

典型担保种类在法国法上的演进

现代法国法的担保种类在罗马法时代基本上都已存在,虽经历不同的时代,并随着时代和社会的需求而不断地变迁,但其仍保持着一种连续性和相互承接的关系。通过对这个演进过程的关注,我们将会看到法国担保制度在今天所具有的特点和未来可能的方向。

论典型担保非典型化

《民法典》第388条容纳非典型担保是一个重大革新,为建构我国现代统一开放的担保制度奠定了法典基础。学者的动产担保物权一元模式、非典型担保特别法模式、非典型与典型担保并列模式,难以解决传统学理自身的体系矛盾,《民法典》第388条面临着不同的释义路径。主流释义倾向于将成熟的非典型担保物权化,不符合《民法典》第388条的立法旨意也不符合传统学理基本逻辑。合理的释义路径应该是典型担保非典型化,保留抵押、质押、留置的物权名分和形式,典型担保与非典型担保基于优先受偿权共同本质和功能而融合,实现担保制度现代化。法律规定、担保公示、公示时间先后是统合典型担保和非典型担保的三个优先受偿顺序依据。

论典型担保物权竞合的位序规则

担保物权会发生竞合的现象已为民法理论及立法所肯定。本文对抵押权、质权和留置权这三种典型担保物权竞合的位序规则问题进行了全面的分析和探讨 ,提出了公示公信在先原则是确定担保物权竞合时的位序规则的基本原则。

金融创新中的非典型担保类型化探讨

金融创新中存在大量通过合同安排构建的非典型担保,其“非典型”表现为既未被《民法典》通过担保体系直接吸收,又未被确认为有名合同,其构成、特征、效力都源于合同约定而非法律规定的“非法定性”。这样可以降低担保制度的约束,更加贴合金融创新对于交易安全、交易效率和风险可评估性的制度需求。《民法典》对担保合同包括“其他具有担保功能的合同”的兜底性规定,为非典型担保提供与担保制度衔接的规范路径,但担保制度法定性构建的逻辑自洽的闭环与非典型担保约定性形成的开放空间之间无法重合。根据现行担保法体系对这些在金融创新中出现的非典型担保的兼容性差异,可以将其划分为规则突破型、规则规避型、规则补充型等三种类型,这种类型化的研究能够为非典型担保的系统研究提供体系性框架,实现对不同类型的非典型担保的正确对待。

论所有权保留制度与典型担保之衔接

所有权保留制度既具有特种买卖的属性,又具有非典型担保的功能,明确准用担保物权规则是将其融合进担保体系的关键。所有权保留中出卖人保留的所有权并未被完全功能化,而是集合了部分一般所有权权能和担保物权功能的“一体二用”的权利。所有权保留具有除从属性外的其他担保物权的特征。所有权保留的担保对象应限定为动产、有形财产。所有权保留可以准用统一担保登记制度、超级动产抵押制度以及正常经营买受人规则,不得准用抵押权追及主义。

民法典视野下非典型担保的登记对抗法律技术

《民法典》确立了非典型担保的登记对抗规则,非典型担保中的财产权利登记并未损及公示公信原则,且不会冲击权利效力体系,故应当肯定其“登记能力”。非典型担保的登记发挥着权利状态的警示功能和权利顺位的确定功能,但其登记并无公信力和推定力。将登记对抗引入非典型担保,反映了物权债权相对化趋势之渐进,也是实用主义立法思想的直接体现。非典型担保的登记与动产抵押的登记存在关联,未经登记不得对抗的“善意第三人”须限定在一定合理范围之内,即善意的已占有标的物的受让人、承租人及已受保全或执行程序保护的债权人和破产债权人。非典型担保在登记中主要面临着登记内容、登记错误以及登记期限等方面的问题,其体系化的解决对动产和权利担保的公示问题具有辐射效应。

民法典时代下非典型担保与所担保债权的关系

《民法典》虽然分散式引入功能主义思路,但整体上仍然是一种形式主义立法,故从解释论的角度,典型担保与非典型担保的学理区分在《民法典》时代仍然存在。对于典型担保与所担保债权的关系,《民法典》为其规定了从属性,但对于非典型担保与所担保债权的关系,《民法典》虽承认了非典型担保的担保地位,但并未赋予其从属性。在解释上也不宜认为非典型担保具有从属性,因为非典型担保不符合从属性的法定性特征,而且在我国从属性被强化的背景下,若认为非典型担保具有法定的从属性将扼杀非典型担保自带的独立基因,使得当事人对物保独立性的合理诉求无法得到满足。缺少了法定的从属性,非典型担保与所担保债权之间也并非毫无关联,当事人仍可通过附条件法律行为或担保合同在非典型担保与所担保债权之间建立牵连关系。从属性担保和非从属性担保都能在担保权与债权之间建立牵连关系,只不过借助不同的教义学路径,前者通过法定的从属性,后者通过意定的法律行为,二者构成了连结担保权和所担保债权的两种模式。

论非典型担保现实困境之突破

根据某种担保是否为民法(尤其是民法典)所明确规定,可将其分为典型担保与非典型担保,后者的产生与发展主要在于弥补前者的缺陷与不足。随着我国担保物权法律制度的初步建立,让与担保、所有权保留等非典型担保方式在社会经济发展中的作用与日俱增,然而司法实践中遭遇的法律障碍使其陷入发展困境,首当其冲的便是与物权法定原则、禁止流质契约规则、物权公示原则的冲突。司法实践中,应对非典型担保进行重新定位,通过缓和适用物权法定原则、有限解禁流质契约、统一物权公示制度等途径完善我国担保物权法律体系。

金融领域非典型担保法律问题初探

随着金融机构日益加快的业务创新步伐，典型担保已不能满足金融机构的业务需求，非典型担保如雨后春笋般呈现出来，但因为该类担保缺乏法律依据也缺乏统一的操作要求，再加上司法态度不一，该类担保的法律效力或者说能否起到担保的实际作用，尚有待商榷。因此对非典型担保进行相关研究将有助于金融机构认清非典型担保的风险并确定应采取的对策，从而起到保护金融资产的实际作用。

物权法定原则的缓和趋势研究——以非典型担保物权为视角

物权法定是物权法的一项基本原则。然而,随着时代的发展,社会经济关系日趋复杂,物权法定的滞后性日渐突出。固守物权法定原则,物权法可能会脱离社会发展的需要,扼杀新型的物权,阻碍市场经济的发展。坚持物权法定原则下,实行物权法定缓和,是物权法发展的趋势。以非典型担保物权为视角,对物权法定原则的含义、物权法定原则缓和必要性、缓和措施等问题依次讨论。

应当尽快明确非典型担保

非典型担保是否有必要在我国设立,民法学界历来有着肯定与否定之争,近年来愈发激烈。肯定说主张承认实践中出现的非典型担保的合法地位,尤其是所有权保留与让与担保;否定说基于'物权法定主义'以及维护物权法体系稳定性的考量,否定在物权法中对非典型担保予以认可。改革开放以来。

论不动产抵押合同的特定财产债权担保效果——一种融合人保与物保的非典型担保

《民法典担保制度解释》第46条看似采纳了违约责任的通说,实与担保责任杂糅。违约责任说着眼于抵押登记的单一效果,不仅导致意思表示解释方法失当,且忽视了其理论构造对担保责任的吸收。不动产抵押合同包含担保合意与登记合意,分别产生担保责任与抵押登记请求权,前者具有的以特定财产担保债务履行之效果,才是其担保功能所在,随之带来了违约责任说所欠缺的效率优势。此种担保效果本质上系债权担保,但责任财产限于特定不动产,非典型保证说混淆了人保与物保的基本界限,因而应定性为“特定财产+债权担保”之非典型担保。作为类型融合合同的不动产抵押合同,经《民法典》第467条第1款的准用,得分别参照适用保证合同与生效创设担保物权合同的规范,从而产生“变价权+受偿权”的效果。

中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运

从《经济合同法》,经《民法通则》、《担保法》到《物权法》,我国担保物权体系已经初步形成。虽然它大胆融合了两大法系的担保制度,但仍然无法满足信贷实践的需求。非典型担保是在法典之外从实践中发展起来的担保形态,但在物权法定主义之下,非典型担保实难取得担保物权地位。在我国已经承认一般意义上的动产抵押制度,几乎所有动产均可设定担保权的情况下,没有必要引进让与担保这一具有体系异质性的制度。

非典型担保共性解析

当今商品经济时代下,企业之间贸易频繁、标的庞大,为满足企业日益膨胀的融资需求,金融体制不断创新,创设出诸多的新型融资及担保方式。这些新型的融资担保方式突破了传统典型担保的条框约束,程序简便、操作灵活、更具效率,因此颇受欢迎,在实践生活中大放异彩。

试论韩国非典型担保制度对中国立法的影响

我国立法中没有确立非典型担保制度,因此,要借鉴韩国的做法,适应社会的要求和市场经济的发展,在民法典中规定担保物权或制定单行法,确立非典型担保制度,以便丰富和完善我国法律体系。

担保型以物抵债协议真要识契——对《<民法典>合同编通则部分司法解释》第28条的再思考

《合同编通则司法解释》否定担保型以物抵债协议的独立地位,协调了《担保制度司法解释》第68条与《民间借贷司法解释》第23条的关系,其采取的“完成财产权利所有权变动公示的属于让与担保、未完成财产权利所有权变动公示的仅能就其受偿”做法虽大体合理,但却忽视了履约期满前签订的以物抵债协议中“为清偿而给付”情形的剔除以及存在多个未完成财产权利所有权变动公示的担保型以物抵债法律关系时各个债权人的受偿规则建构。出于尊重真实意思表示、细化操作规则的考虑,有必要重新厘定担保型以物抵债协议的概念范围、完善未完成财产权利所有权变动公示的担保型以物抵债协议中的受偿规则。

民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保为例

非典型担保在发展中呈现担保的法效果与担保的功能分离的态势,其功能的实现依赖担保合同。《民法典》第388条第1款明确了在功能主义担保体系中担保合同的意义。以目前我国实践中常见的非典型担保“买卖型担保”为例,首先应当定性当事人之间的合意。这也是《民间借贷司法解释》第24条适用的前提。合同定性需要综合考量当事人的约定更具有哪种合同的常素,以此确定合意是否具有担保目的。在定性后,根据担保物的不同,以担保合同的内容为依据确定当事人的权利与买卖型担保的独立性。从日本法中权利移转预定型担保兴衰的教训看,应当尽可能维护当事人的意思自治,维持担保合同的效力。