人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境

当代中国主流权利观念未能摆脱西方自由主义权利理论潜含的道德隐忧,加之与中国集体主义传统的不适,而成为当下社会道德困境的一个助推因素。因此,结合中国实际改造这一权利观念,尤为必要。人权不是"天赋"的,而是在人与共同体的逻辑关联和历史互动中产生的,它内含着共同体伦理。人权的实现,有赖于共同体的正常存续;而共同体的正常存续,又立足于共同体成员履行其对于共同体义务的基础之上。宪法作为共同体存续的根本规则,其核心使命之一在于以宪法义务体系确认那些旨在维系共同体存续、以确保人的生存和发展的规则。这些与共同体存续基本规则直接挂钩的义务,即"宪法内在义务"。这一义务的履行,不仅是达到共同体生活目的的手段,其本身也构成共同体成员的"生活方式"。转型期的宪法应围绕此采取妥适路径回应社会道德困境。

什么是过失?——评埃尔文·多伊奇教授关于内在注意义务与外在注意义务的区分

埃尔文·多伊奇教授是德国当代侵权法的权威学者,其关于过失理论中的内在注意义务与外在注意义务的区分在德国具有重要理论地位。多伊奇教授认为,内在注意义务本质上为一种智识—精神过程(ein intellektuellemotionaler Vorgang);而外在注意义务体现为能够产生直接外在后果的正当行为。认定过失应当同时考察是否违反上述两种注意义务。此外,违法性及因果关系要件与过失要件时常发生紧密牵连。多伊奇教授明确反对将过失降格为客观的义务违反,仍然坚持传统的三阶层归责理论,尤其是坚持过失中必须具有作为主观性的内在注意义务。在认定责任时,既可以在因果关系要件中考虑特别意外的事件的地位,也可以在过失要件中进行裁量。多伊奇教授上述理论对反思我国侵权法理论不无益处。

义务的起源:霍布斯的阐释与争议

在西方,对霍布斯义务理论的解释一直存在很大争论。争论的焦点之一是义务的起源问题。针锋相对的观点,主要有内在论和外在论。内在论认为,义务是与动机即自身利益相统一的;外在论将义务的起源解释为他人行为的结果或神的旨意。从霍布斯语境看,外在因素只应作为影响人的动机的一环,是人们如何更好地实现自利而采用的不同思维模式。审视争议,自然应在霍布斯语境下解读他的义务起源理论。由此发现,他的义务概念不是现代义务概念,不对应权利。他从人的自利原则出发,架构了国家与公民的关系,由自利、畏惧构建出和谐。尽管他推崇全能的利维坦,但是他的理论前提却规定了有限义务。探究霍布斯的义务起源理论,能够开拓我们的理论视野,加深我们对如何将维护政治秩序和保护个人正当权利相统一的认识;对于增进政治认同,推进政治发展具有借鉴意义。

主要的自甘冒险规则对《民法典》适用的借鉴

自甘冒险规则在美国已经发展得较为成熟,而在我国,《民法典》的出台才正式确立了自甘冒险规则。在具体适用《民法典》第1176条第1款的过程中,我国可以借鉴主要的自甘冒险规则的适用经验。第一,根据“内在的义务”限缩风险范围,排除超出文体活动本身性质范围的风险。第二,在其他参加者成为被告时,应根据“附带的风险”,适当扩大参加者的范围。第三,应当适当扩张“故意或者重大过失”的适用范围,避免过于严苛的法律后果。

只见权利,不见义务?——权利义务复合的法哲学阐释

各国法律中均有一些既是权利又是义务的规定,但学界对于这里的“义务”的性质有较大分歧。其实,此“义务”源自权利的内在限制,是权利所附的内在义务,因为权利理论中的利益论所指的利益最终是人格利益,意志论所说的意志应该是正当意志。人格利益和正当意志不仅是使他人负有一项义务的充分理由,也同时使权利人自身负有义务行使这项权利,前者产生外在义务,后者产生内在义务并形成对权利的限制。当这种内在义务被确定为法律义务后,就产生了权利义务复合的现象。内在义务曾经被古代思想家认真对待,但是,近代权利话语对外在义务的排挤导致了义务话语的式微,出现了只见权利,不见义务的现象,这掩盖了内在义务的应有之义,也使得权利义务之复合呈现出表面上的矛盾。

我国征用“法秩序结构”的框架构设

征用的法秩序结构建立在《宪法》确立的财产法秩序之上。以征用财产的性质为标准,我国宪法和法律中初步形成了一个针对私有财产、集体财产与国有财产的三元征用结构。征用权的行使必须履行必要的内在义务,包括以保护公共利益或高位阶公共利益为目的,遵守法定程序与正当程序原则,遵循比例原则,合理使用、处置征用财产及关联财产,以及及时返还与补偿等。为防止征用权行使越界,性质上不可征用的财产、最低人权保障、基本权利保障、法律秩序的维护等构成征用权行使过程中无法跨越或不可侵越的四重外在边界。征用的内在义务与外在边界构成所有征用形态共同的、类型化的义务和边界。我国应基于三元征用结构,针对不同类型的义务和边界,制定专门的《征用法》,以此实现征用法的体系化以及《宪法》和《立法法》中的法律保留要求。