商法的“再商法化”和“再法典化”——基于比较法的观察

在当下中国私法立法完善过程中,关于商法典立法理论界和实务界一直存有争议。反对制定商法典的理由主要有两个:一是在民法典采纳民商合一立法体例的情况下没有必要制定商法典;二是随着“解法典化”运动的发生,特别商事立法不断增多且发挥重要作用,商法典已经失去其“中心地位”和“应有功能”。从比较法视角加以观察会发现,采纳民商合一立法体例的国家在考虑将商法“再商法化”,以解决统一民法典在规范商事关系层面的不足和缺陷;采纳民商分立立法体例的国家则已将商法“再法典化”,通过重构商法典梳理商法规范,使得商法体系能够充分回应商事实践需要。当然,立法机构已经更新法典化理念,认为不应将所有商法规范纳入到商法典中,商法典立法的根本任务在于重构商法体系、确立原则规范、更新制度构成,商法典与商事特别立法之间并不冲突,两者共同致力于商事关系的全面规范调整。商法“再商法化”和“再法典化”的当代经验考察对于中国商法体系完善具有重要的参考意义。

刑法的解法典化与再法典化

由于刑法是其他法律的保障法,凡是规定了犯罪与刑罚的罪刑规范均属于刑法,故刑法典之外的特别刑法,并不是“异类的”“唯一的、排他的”法律;相对于民法领域,既可以说刑法原本就是解法典化的,也可以说刑法并未解法典化;如若认为我国刑法典需要解法典化,则意味着需要将刑法典分则规定的行政犯转移到其他法律中。不管再法典化是否以解法典化为前提,由于涉及刑事立法方向的相关重要问题还没有解决,我国当下不宜对刑法进行再法典化;基于理想主义的法典观、刑法应追随民法典的观念以及刑法修正案立法方式的特点所提出的尽快对刑法进行再法典化的各种主张,均难以成立。民法典并不直接影响刑法典分则的体系安排,并非只有个人法益T社会法益T国家法益的体系安排才可能与民法典相协调;将来对刑法分则实行再法典化时,可以按保护法益的类型采取小章制。

刑法再法典化的知识路径及其现实展开

法典化作为一种在特殊历史时期出现的法律现象,具有其特殊历史背景和现实使命。法典化是19世纪欧洲具有显著时代标志的社会事件,其最大实践抱负就是要为法律的发展提供一个垂范永久的统一框架。在新的时代背景下,解法典化已然发展成为一种新的面向。解法典化的原因是多方面的,解法典化的过程可以说是一个打破统一、促进融合的过程。从思维模式上看,类型化思维有助于我们对刑法立法多样性的理解,因为它显现出更大合理性以及与社会发展的高度契合性。解法典化并不意味着去法典化,而是为了更好实现法典的重构或者刑法的再法典化。

法国商法:法典化、去法典化与再法典化

法国作为开商法法典化先河的国家，其商法法典化及其发展变迁无疑值得深入研究。法国商法理论基础落后于民法，未能给《法国商法典》奠定必要的立法基础，从而使法国商法法典化表现出显著的先天不足。在基本商法部门纷纷采取单独立法的情况下，《法国商法典》逐渐走向了去法典化。但在大陆法系传统的法典化思想影响下，法国立法机关一直在寻求法国商法的再法典化。不过，法国商法的再法典化未从根本上解决其体系化与逻辑化不足的问题，因而法典编纂实际上演变成了法规汇编。

从解法典化到再法典化:范式转换及其中国启示

民法的解法典化是指已经完成法典化的国家的民法典被为回应社会变迁而进行的特别立法所掏空而逐渐丧失其私法中心地位的现象。解法典化不同于反法典化,它并不否定法典化的价值,也不反对法典的编纂。通过法典重构将特别立法所确立的规则和价值理念整合进民法典之中,本身就是一场局部或整体的法典化运动。并非一切法典外私法规范的存在和增加都意味着解法典化,解法典化意义上的特别法仅指那些与民法典规范在调整对象和调整方式上存在竞争性的法典外私法规范。从解法典化到再法典化,法典在局部或整体上实现了"范式转换"。再法典化无法终结解法典化现象,也不可能终结造成解法典化的特别立法。中国民法典的制定应该汲取各国应对解法典化的经验,通过适当地设置一般条款,利用其所具有的价值包容性、外接性和授予法官在个案中进行法律续造的权力的特征,使民法典同时获得面向过去的"守成"能力和面向未来的"拓新"能力,从而缓和法典稳定性和社会变迁之间的张力。

以色列私法的再法典化:以色列民法典草案理论争鸣

以色列民法典草案旨在取代旧结构即碎片式法典编纂,易之以新结构即整合式法典,故应将之理解为再法典化的适例。草案未对现行立法有任何实质更动,同时遵循了以色列法制向来简明扼要的风格。草案目标在于补救以色列私法体制欠缺确定性与连贯性的弊病,而无意于规制那些严重的政治或社会问题。草案未采纳德国式总则设计,但继受了法律行为概念,有助于重新界定概念路径以构造法律理论。债法部分经过大范围重整。财产法花了很大力气解决涉及长期租赁的法律问题。继承法变革力度较小。

民事责任法再法典化的希望

近年来,法国司法部长针对民事责任法改革的法律草案启动了公众咨询。起草人在草案中主要作出了两方面努力:让民事责任法明晰化和更加现代化。首先,他们建议将一些由司法实践得出的法律问题的解决方案纳入民法典;其次,他们删除了许多已经过时或基本不再沿用的法律条文来使民事责任法更加适应现代社会的发展。草案的诞生燃起了民事责任法再法典化的希望,本文作者通过对这一改革草案的分析和评论,提出了一些建议和补充。

中国刑法再法典化:本土共识与国际视域

【主持人按】近年来,我国刑法理论研究重新将学术关注的目光转向刑法立法论研究,但重在立场宣示、各说各话、凸显分歧的既有研究,对良善刑事立法的学术贡献并不显著。为改变这一状况,应当需要辩证分析学说分歧,既求同存异,更求同化异,最大限度地凝聚理论共识。同时,也需要适当借鉴域外主要国家刑法学者推动刑法法典化或再法典化的成功经验和失败教训,从中获得灵感和启示。基于这一问题意识,我们以“中国刑法再法典化:本土共识与国际视域”为主题进行了本期笔谈。

在理论与实践之间:刑法再法典化的正当性根据检视

在《民法典》时代,一些学者提出了“刑法再法典化”命题。深入命题的底层逻辑考察,现行刑法存在结构性缺陷可谓该命题的形成动因,促进刑法的自主性予以实现则为该命题的预设目的。二者在理论上共同构筑了刑法再法典化的正当性根据。然而,根据司法实践反视刑事立法,现行刑法所存在的结构性缺陷未形成刑法规范供给短缺的问题,这表明其并未严重到非再法典化不足以解决的程度。而且,科学、合理地运用刑法修正案和特别刑法,可以灵活应对现行刑法所存在的结构性缺陷,节约有限的立法资源。由此而言,刑法再法典化的立法动因表现出了不充分性。在前者的基础上,同时运用刑法的规范意义现实化这一司法方法发展刑法的规范意义,建构刑法的意义世界,同样可以促进刑法的自主性予以实现。因此,从预设目的的实现角度讲,刑法再法典化存在替代方案。以上分析表明,理论上为刑法再法典化构筑的正当性根据难以成立,在当下中国不应当对刑法进行再法典化。

我国刑法的再法典化:模式选择与方案改革

刑法典自1997年颁布以来,在修补式立法、续造型司法以及病理性法条的累积影响下,已经无法通过局部修改维持刑法的典范性、统一性与科学性,这既意味着刑法典的自身发展陷入了瓶颈,也为从整体上进行刑法的再法典化迎来了契机。解法典化语境下的多元刑法模式,主张大量增设轻罪,并在刑法典之外设立行政刑法,消弥了法典的统一性,不符合“大国法治”的中国国情。在法系融合背景下,我国刑法的再法典化应当立足于我国的传统与现实,坚守一元刑法典模式,防止刑法被再法典化为“中国版的外国刑法典”。小国法治重精细,大国法治重统一。推进我国刑法的再法典化,应当在一元刑法典模式下兼蓄本土实践与域外法治,对刑法总则和分则进行实质改革,以此彰显刑法典的中国特色,促进刑法学科三大体系的形成与发展。

刑法再法典化的法理与蓝图

我国现行刑法典及修正案在内在体系与外在体系上都存在问题,需要通过再法典化予以消解。刑法再法典化应以刑法法理为根本遵循,制定兼具实质理性与形式理性的永续模式的刑法典。这不仅需要从实质理性上实现法典编纂的系统性,坚守合宪性刑法立法观,正确处理禁止过度侵害与禁止保护不足所面临的重大争议,警惕和预防过度犯罪化悖论,而且需要从形式理性上确保法典编纂的多元性,形成“刑法、附属刑法、特别刑法”的三元结构。刑法总则再法典化涉及价值体系、定罪体系、犯罪分类体系、刑罚体系等四大体系的完善,后三大体系均在价值体系下统一塑造成为一个融贯的整体。刑法分则再法典化需要重点关注四类关键问题:借助刑法解法典化形成刑法渊源的多元存在;按照“人前物后”原则设置刑法分则结构体系;立足于时间刑法学实现罪刑关系的合理配置;改进“章少节多”“同质分立”的体系。

民法典编纂:民事部门法典的统一再法典化

法典化、解法典化与再法典化高度概括了19世纪以来大陆法系许多国家或地区的民法进化状况。我国近四十年的民事立法,显现了一种较为独特的法典化、解法典化、再法典化交错发生、交互作用的螺旋式发展、进化轨迹。为适应改革开放的阶段性、渐进式发展的需求,我国民事立法秉执经济实用主义思想,采纳了以民事部门法法典化为先导逐步实现民法法典化的立法方法。为应对改革开放新阶段出现的新情况、新问题,司法解释成为民法发展、进化中最为活跃的规则创制机制。我国当下正加紧推进的民法典编纂实质上是一次民事部门法典的统一再法典化、现代化。如何贯彻执行新立法政策并系统体现新的价值观念,是民法典编纂无法回避的立法难题。

从实质刑法典到形式刑法典:刑法的进阶之路

刑法的再法典化是我国当前刑法学界关注的一个重要问题,它与刑法的立法完善密切相关。我国目前的刑法本身已经是一部实质意义上的刑法典,尤其是立法机关按照统一刑法典打造刑法的立法方式,为我国刑法的法典化奠定了基础。因此,刑法的法典化不同于其他部门法的法典化,其建立在实质刑法典的基础上,所要进行的是再法典化。通过刑法的再法典化,完成从实质刑法典到形式刑法典的进阶。在刑法的再法典化过程中,应当正确处理一元立法体制与多元立法体制、罪名分类与章节设置、罪状表述的精细与粗疏等问题,进一步贯彻罪刑法定原则,利用刑法的再法典化的契机,较大幅度地提升我国刑法典的立法水平。

法典化语境下刑事立法的理性与抉择——刑法多元立法模式的再倡导

《中华人民共和国民法典》的颁布并不意味着我国刑法再法典化也应当沿袭其法典编纂的成功经验而采取单一法典模式,而是要保持理性,并清醒地认识到民法典编纂与刑法再法典化所存在的差异,选择最符合时代发展需要的立法模式。自1997年《刑法》修订以来,随着社会发展的不断加速,单一刑法典所暴露出的问题也越来越多,俨然陷入了内外交困的境地中。即使是采用刑法修正案的方式,刑法典也难以及时适应社会变化,更无法彻底解决立法模式本身的问题。在社会发展千变万化的现实之下,多元立法模式绝非罔顾前车之鉴的“倒退”,而是更能够兼顾法典稳定性与适应社会变化的最佳方案,也更切合我国刑法立法未来发展的趋势。

我国民法典编纂背景下知识产权立法模式之选择——以再法典化立法趋势为视角

《法国民法典》、《德国民法典》采民商分立体例,与我国为民商合一体例不同,故我国无须依循其制。再法典化是当今世界各国立法趋势,知识产权之私权性质为TRIPs所确认,民法典系私权根本大法,自无将知识产权排除其外之理。知识产权与物权同为财产权体系重要组成部分,如将知识产权编排除于民法典之外,将造成民法典之不完备。物权与知识产权相同,依靠许多公法性质之法律来辅助,不能因此认为知识产权不宜于民法典中独立成编。民法典中将知识产权独立成编,设置'通则',规定知识产权法一般性规定,同时设置专节对专利权、商标、著作权等知识产权加以规定,将程序性、公法性具体规范交由其他法规进行规定。我国民法典应吸收崭新之时代产物,将知识产权独立成编,完善整个财产法体系,建立充满强大新生命之中国民法典。

法典化语用及其意义

法典化是近百年来中国法学研究的重要命题。法典是法律的典范文本,人们对法典寄予厚望。然而,法典化不是立法者能单独完成的任务,法典化目标的实现还需要良好的法治环境以及正确的理解、阐释方法。因而对法律法典化之观察,要在历史与现实交融的语境中展开。既要看到法典化的拟制性、一般性、体系性、独立性、自主性特征以及削除规范矛盾、统一法源等意义,也要注意到反法典化、解法典化以及再法典化主张。虽然法典化对完善法律文本有重要意义,但这不是法学研究的重点。仅就立法立场探究法典化是不全面的,解法典化及其意义阐释,事关法典的命运,始终是法学研究的重点以及法治实现的难点。

法典化时代刑事诉讼法再修改的基本向度

在民法典业已开启的法典化时代推进刑事诉讼法再修改,法典化问题自然备受关注。然而,法典化还是再法典化的争论并非关键问题,更为重要的是修法路径和具体内容。整合“法外规范”,适当增加法条文数量,既是趋势使然,也是完成修法任务的重要路径。按照推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的要求,本次修法应当将确立以审判为中心作为目标。构建“对人之诉”和“对物之诉”的双层诉讼目标,进一步强化涉案财物处置,是产权保护的必然要求。在轻罪时代,尤需合理配置刑事诉讼资源,在简案快审的同时着力推进疑案精审。基于立法应当回应司法实践的要求,本次修法应当全流程检视刑事诉讼程序的具体实务问题,进一步完善相关制度设计和运行措施,为推进刑事程序法治现代化奠定坚实的立法基础。

法典化理念与特别法发展之间的行政程序法

1976年颁布的德国《联邦行政程序法》正处于时代的转捩点上。德国的行政程序法是由总则性法典、部门(领域)法典和特别法以阶层模式构成的体系。法典化理念在立法现实中是动态的和周期性的,立法史随着法典化理念波动,其是以法典化、解法典化和再法典化为轴心的辩证发展过程。法典具有法的统一化、定向和稳定化、精简规范等功能,但同时其自身也具有割裂风险、过时风险、固化风险等弱点。近年来,德国的行政程序法出现了解法典化的趋势,包括水平的解法典化和垂直的解法典化。德国联邦行政程序法在再法典化的过程中,需要再次反思一般行政(程序)法的秩序理念与结构化能力。

《法国商法典》2000年修订的差异化特征及其再发展述评

与1807年《法国商法典》相比,2000年《法国商法典》立足法国商事活动的发展变化而不断丰富实践,充分汲取两百余年的实践经验,已经形成一套体例完备、原则清晰、运作规范的法律体系,成为欧洲民商立法的典范。立法者在该法的概念界定、适应场域等方面几经思考沉淀,在立法原则方面,该部法典也是历经商主体主义到商行为主义再到折中主义的不断演进。但是由于时代更迭的现实需要,20年来,《法国商法典》的再发展与最新修订与时俱进、效果明显。本文尝试通过对比1807年和2000年《法国商法典》,评述2000年《法国商法典》的特点,并对2000年以来的再发展特征加以描述性解释,介绍其最新成果,以期为中国民商事立法提供有益的“法国经验”。

现代化民法典对消费者保护的回应——德国债法现代化的借鉴

现代化《德国民法典》注重消费者的特殊保护,在民事主体部分统一规定"消费者"与"经营者"的概念;为避免双轨制私法体系的威胁,通过2002年债法改革将消费者特别法体系化整合进入民法典,达到统一保护消费者的目的。我国正在编纂的民法典可以对此借鉴,通过总则部分纳入"消费者-经营者"的一体化概念,在"合同编"规定"消费者合同"的重要制度——细化格式条款的法律干预,纳入并完善消费者的撤回权制度,达到抽象人格向具体人格、形式正义向实质正义的转变。如此通过消费者法的民法回归实现民法的再法典化和现代化。