文旅领域违法所得“净额说”之局限——以“不合理低价游”为例

由于文化与旅游领域法律规范薄弱及该领域本身规范难度较大导致乱象丛生。社会进步的同时,各种违法行为也不断更新和发展,致使利益侵害更加隐蔽,对法益的侵害更显复杂。实践中,对文旅领域的违法所得认定有“总额说”和“净额说”两个主流标准,一般采“净额说”。以厦门睦顺国际旅行社这一“不合理低价游”案件为例引出问题,在肯定“净额说”一定合理性的基础上,认为文旅领域适用“净额说”认定违法所得仍存在违法成本合法化窘境、“负违法所得”认定难、成本核算复杂、惩戒力度不足、预防效果不佳等局限。

论没收违法所得是否应当扣除成本

当前,我国"违法所得是否扣除成本"呈现出刑事立法笼统、司法解释冲突、裁判混乱的乱象。关于违法所得是否应当扣除成本的争论,从根本上说是没有正确把握没收违法所得的法律性质。没收违法所得的法律性质对于划定处罚界限有重要作用。民法法系的总额说与净额说是基于法秩序统一性,并以民法不当得利制度为框架形成的违法所得计算方法;两者的差异在于不法原因给付的犯罪成本是否扣除。违法所得的没收,应当区分为犯罪人没收和第三人没收。就犯罪人没收而言,没收犯罪人的违法所得具有刑罚性质,基于刑罚预防功能,应当采纳总额说;就第三人没收而言,是一种准不当得利衡平措施,基于法秩序统一性及衡平思想,应当采纳净额说。