刑法中“准犯”的正名及适用

"准犯"是学理上对某类犯罪的统称,理论上存在三种见解,即"准犯"是注意规定、准用规定和拟制规定,这些分歧在司法实务中均有所体现。将"准犯"理解为注意规定会导致处罚范围过宽和刑罚过重。将"准犯"理解为准用规定,会增大犯罪认定和刑罚裁量的随意性,是比附制度的当代体现,与现代刑事法治国精神相悖。从立法方法、思维及规范内涵来看,"准犯"属于拟制规定。在犯罪认定中,法律适用者必须根据拟制规定应有的逻辑内涵适用"准犯",不得例外。在刑罚裁量中,在与基本犯相同的情况下,对"准犯"可以在基本犯的基础上减轻处罚,但是减轻处罚不是随意的,应当受到相应的限制。

“足以”型危险犯的认定和适用——以生产销售不符合标准的医用器材罪为例

“足以”型危险犯是具体危险犯,把其认定为抽象危险犯的做法或者把“足以”仅用于描述行为性质的观点,与刑法基本原理相冲突;而引入“第三类危险犯”概念,虽有一定的合理之处,但当一个犯罪同时为危险犯和行政犯时,适用危险犯三分法的结构可能使行政不法和刑事犯罪的界限变得更加模糊。在适用生产、销售不符合标准的医用器材罪时,针对“足以严重危害人体健康”的解释,应采取三阶段判断法来认定具体危险的存在。

妨害安全驾驶罪:准抽象危险犯之反思

要厘清妨害安全驾驶罪所存在的危险的性质,应提倡“形式+实质”标准说以区分危险犯的两种类型。妨害安全驾驶罪不是抽象危险犯,“抽象危险犯说”在当代刑法语境下面临刑法谦抑性要求、责任主义原则等多方诘难,若主张本罪成立抽象危险犯,则有不当扩大处罚范围之嫌。妨害安全驾驶罪更非准抽象危险犯,准抽象危险犯的概念本身尚有可疑之处,“准抽象危险犯说”也不能合理解释本罪“危及公共安全”要件,况且以刑制罪的思路存在方法论上的缺陷。应当认为,妨害安全驾驶罪属于具体危险犯。申言之,“危及公共安全”系较低程度的具体危险,判定妨害安全驾驶罪的具体危险应坚持“情境论”,利用法条竞合理论即可解决本罪与相邻法条的关系问题。

准中止犯研究

我国刑法学界的通说将中止犯与未遂犯的竞合形态的类型仅限定于不能犯的某种特定情形,不够全面,遗漏了其他三种类型;再者,关于中止犯与未遂犯的竞合形态的性质的各种学说均有失偏颇,既不能与有关犯罪形态的理论相衔接,也有悖于现行刑法的规定。为了解决这一问题有必要引入大陆法系的准中止犯制度,对准中止犯的概念、特征及其类型展开研究。

准中止犯概念及在我国刑法中的倡导

准中止是不具备中止成立的条件犯罪行为,但却按照中止处罚的情形。在实践中,准中止一般包括两种情形:一是由被害人或第三人阻断因果关系而形成的准中止;另一是由犯罪行为的性质阻断因果关系而形成的准中止。准中止犯理论符合我国中止犯存在的理论基础,也与我国刑法的主客观相统一原则内涵契合,它有利于减少刑法适用上的冲突,从而实现我国的刑罚目的。因此,我国刑法理论宜倡导准中止犯的概念并在立法中加以体现。

近现代侵权法立法模式溯源:罗马法上的私犯与准私犯研究

罗马法上的私犯首先是与公犯相对立的,是指侵犯个人利益的不法行为,而私犯与准私犯的对立提出是以债的发生根据的四分法(契约-准契约,私犯-准私犯)为前提的,优士丁尼的《法学阶梯》分别规定了四种私犯(盗窃、抢劫、损害和侵辱)和四种准私犯(法官枉法裁判行为、抛掷或倒泼行为、放置或悬挂行为和属员致害行为)。对于私犯与准私犯的分类标准,学者分歧多多,提出了各种学说,但无法达成共识。虽然这样,罗马法上此种分类、体系及其争议,深深影响了西方国家的侵权法,形成了近现代侵权法的两大立法范式:法国模式和德国模式,其侵权行为的基本分类(侵权行为与准侵权行为)、过错责任的原则以及一般条款等最核心要素无一不是此种影响的结果,我国侵权法亦学习借鉴了其最终的理论发展成果。

论准中止犯——兼评大陆法系中止未遂的有效性要件

准中止犯是指在行为人犯罪行为实行终了的过程中,主观上基于自己的意志放弃了犯罪行为,客观上对于防止犯罪结果的发生付出了真挚与积极的努力,只是行为人的中止行为与犯罪结果不发生之间没有因果关系,因而准用中止犯的处罚原则的情形。准中止犯的立法例表明大陆法系刑法在中止未遂的有效性要件上出现松动,是主观主义刑法立场的体现。我国传统的刑法理论不承认准中止犯,但我国刑法在对待中止犯问题上历来持主观主义立场,因此准中止犯的立法能为我国借鉴。

检视中国刑法视域下的危险犯

危险犯可划分为具体危险犯、准抽象危险犯和抽象危险犯。《刑法》分则中有关“危害公共安全”“足以”“危及公共安全”“危及飞行安全”的表述,并非具体危险犯的标志。盗窃危险物质罪、破坏交通工具罪、妨害安全驾驶罪、暴力危及飞行罪是准抽象危险犯。持有犯并非都是继续犯和抽象危险犯。危险驾驶罪和污染环境罪均属于准抽象危险犯。单纯走私、运输、制造毒品的行为对公众健康只具有抽象性危险,所以,单纯走私、运输、制造毒品的行为,无论数量多大都不宜判处死刑。制作、复制不是《刑法》第363条第1款规定的实行行为,单纯制作、复制淫秽物品的行为不构成犯罪。妨害公务罪与袭警罪都是具体危险犯。

准中止犯基本问题研究

"准中止犯"是由被害人的行为、第三人的行为、客观情况的介入或行为性质所致的一种犯罪停止形态。其主观特征表现为犯罪中止行为是基于行为人意志所为,其客观特征表现为行为人做出了真挚努力但其防止行为与犯罪既遂结果不发生之间没有因果关系。准中止犯是中止犯的一种特殊形态,刑法应该在相关的法条中对其明确规定。

准中止犯初论

"准中止犯"是犯罪未完成形态中的一个特殊概念,是在行为人不完全具备犯罪中止成立要件时准用其规定而拟制的一项法律制度。作为犯罪中止制度的扩张,准中止犯有自己的特殊类型、特征和成立条件,其理论构造与制度设计越来越受到刑法理论界的关注,许多国家和地区也将其纳入了刑事立法。

论妨害安全驾驶罪的危险犯性质及司法适用——兼论准抽象危险犯概念之提倡

《刑法修正案(十一)》增设了妨害安全驾驶罪,在传统的危险犯二分视角下,将妨害安全驾驶罪无论是作为抽象危险犯对待还是作为具体危险犯对待,都会导致理论上的矛盾与实务上的弊端。我国可以借鉴德日刑法中的准抽象危险犯理论,将妨害安全驾驶罪视为具体危险犯与抽象危险犯之间的准抽象危险犯。一方面,该罪并非一经实施构成要件行为即可成立,仍需要对行为本身的危险进行一定程度的判断;另一方面,也无须造成具体、现实、紧迫的危险状态作为结果。在司法适用上,通过行政处罚、妨害安全驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪的危险犯、以危险方法危害公共安全罪的实害犯四种轻重有序的手段,实现对妨害安全驾驶行为的合理规制。

“危险物品型”危险驾驶罪的准抽象危险犯定位

《刑法修正案(九)》新设"危险物品型"危险驾驶罪,系准抽象危险犯。抽象危险犯与具体危险犯不能仅凭语词做形式判断,应当参照德日刑法理论,根据危险的程度,从实质上区分抽象危险犯与具体危险犯,而准抽象危险犯是介于两者中间的形态。"危险物品型"危险驾驶罪不能理解为具体危险犯,否则会违反罪刑均衡的原则。将"危险物品型"危险驾驶罪视为准抽象危险犯,是风险社会提前规制危险行为的必然要求。危险驾驶罪的解释应当考察可罚性,运用目的解释,将其认定为准抽象危险犯。

危险犯与危险性犯分类溯源及抽象危险犯的本质

刑法归责对象包含侵害性犯罪和危险性犯罪已成为通识。我国对危险犯的研究起源于20世纪初,但对其分类问题一直存在争议。危险犯是指法益陷入某种危险之中,具有结果属性。危险性犯侧重行为本身的描述,不具有结果属性。具体危险犯与抽象危险犯是从行为角度认定犯罪分类的结果。虽然这一分类源于日本,但与德国刑法中的危险性犯具有相同的内涵。具体危险犯对应危险性犯中的具体危险性犯,抽象危险犯对应危险性犯中的抽象危险性犯。对前者行为危险性的判断,需要法官依据具体情形作出,对后者行为危险性的判断,由立法直接作出规定,无须法官依据具体情形作出。鉴于刑法用语的科学性和规范性,应采用危险犯与危险性犯的危险犯犯罪分类,抽象的具体危险犯(即准抽象危险犯)其本质属于具体危险性犯,不应单独增设。

准中止犯若干问题研究

准中止犯问题是在刑法理论中有着其独特的地位,在构成要件上有自己特有的成立要素。理论界一般认为对中止犯应减免处罚并为之找到了减免处罚的理论依据,但对准中止犯减免处罚的依据却鲜有论述。在共同犯罪中,准中止犯的成立和对共同犯罪人刑事责任的划分也有着自己的特色。这些问题的探讨,对准中止犯问题的研究具有积极的意义。

轻罪立法对危险犯体系的影响——兼论第三种危险犯的引入必要性

《刑法修正案(十一)》反映出后劳教时代以轻罪入刑为主线的立法趋势。当前刑法中的大部分轻罪属于危险犯,这并非巧合,而是由积极刑法观和法益保护早期化等理论之间的内在联系所导致的。随着危险犯在具体适用中频繁出现争议,理论和实务都迫切需要重新建立一个能兼顾二分法理论逻辑性和刑事处罚实质合理性的危险犯体系。介于原有两种危险犯中间的准抽象危险犯,在拟制危险的基础上增加对行为性质和程度的实质审核,或能解决当前的司法适用困境。

传统危险犯分类理论的困境及其出路

传统危险犯分类理论将危险犯二分为抽象危险犯与具体危险犯。但是,抽象危险犯的司法认定逻辑难以完全实现控制风险与保护法益的平衡,严格责任的倾向加剧刑法的工具主义风险。而具体危险犯规制的是一种现实危险,并不能弥补抽象危险犯的不足。解决该问题的有效路径是在肯定传统危险犯分类理论的基础上加入准抽象危险犯的概念。准抽象危险犯的司法认定逻辑在肯定法益保护前置化的同时,强调司法人员结合个案将抽象危险性作为犯罪构成要素进行实质判断;强调实质性入罪标准的同时,实现刑罚对抽象型危险进行打击的预防性目的。

中止犯的类型新论

从不同的角度、根据不同的标准可以将中止犯划分为预备中止、着手中止、实行中止与既遂后的中止,消极中止与积极中止,一般中止犯与准中止犯,不可罚的中止与可罚的中止,造成损害的中止与没有造成损害的中止等多种类型。对中止犯的类型作出新的划分,有助于司法实践正确认定。

未遂犯中的特例:不能未遂与中止未遂竞合问题研究

不能未遂是行为人想通过本来不包含完成犯罪的危险行为以实现犯罪的情形。中止未遂是已经着手实行犯罪,但根据"自己的意思"而中止的场合。不能未遂与中止未遂都属于广义的未遂犯范畴,在时间、结果等方面存在着竞合的可能性,二者的竞合是学术界争论已久的问题。从应然层面看,应该将其定性为中止犯,但是从实然层面分析,准中止犯符合中国的法治环境,与中国主客观相统一的刑法理论一致,在世界范围的准中止犯立法化的趋势下,引入准中止犯的概念是必要且可行之举。

非法吸收公众存款罪法益视角转换——“存款流动性风险说”之提倡

以法益一元论为立场,从保护公民个人权益的角度出发,针对民间借贷与非法吸收公众存款行为的界分,对非法吸收公众存款罪进行限缩,根据质量区分说认为该罪实质侵犯的是当非法吸收的资金被用于非法经营存贷业务时所产生的存款流动性风险。从该法益出发,“存款”应当被解释为商业银行意义上用于存贷业务的资金,该罪应当被解释为准抽象危险犯,应将“扰乱金融秩序”的实质理解为将投资人存款流动性置于非正常风险,因此应当允许行为人对并不存在非正常存款流动性风险予以反证。

危险犯若干问题浅探

危险犯是一种行为类型的范畴;危险犯和未遂犯、过失犯拥有为了防范危险行为的共同入罪原因,但是彼此却不相同。过失危险犯有存在余地,而将具体危险犯和抽象危险犯进一步细化则没有必要;具体罪名和具体危险犯抽象危险犯不是一一对应的关系,其行为类型判断需要根据具体情形具体确定。