刑法中拟制规定与准用规定的区别探析

除刑法总则有关预备犯和未遂犯处罚的规定属准用规定外,在我国刑法分则中不存在准用规定。但是,我国司法实务界和刑法学界却将设立准用规定的逻辑适用到对拟制规定的理解中,并且将拟制规定与准用规定等同视之,以致相关的拟制规定在适用时出现相当混乱的局面。因此,本文对刑法中拟制规定与准用规则的区别进行了探析。

刑法中拟制规定与准用规定之别

除刑法总则有关预备犯和未遂犯处罚的规定属准用规定外,在我国刑法分则中不存在准用规定。但是,我国司法实务界和刑法学界却将设立准用规定的逻辑适用到对拟制规定的理解中,并且将拟制规定与准用规定等同视之,以致相关的拟制规定在适用时出现相当混乱的局面。准用规定通常是根据处罚的需要选择和解释犯罪构成,其设立逻辑是"罪当其罚"。在罪刑法定原则之下,必须对准用规定与拟制规定做准确的区分。为确保拟制规定的适用符合现代刑事法治倡导的"罚当其罪"的设立逻辑,在对拟制规定之罪量刑时可以借鉴设立准用规定的逻辑并根据违法和责任程度的差异比照基本罪的量刑从轻或减轻处罚。

刑法中“准犯”的正名及适用

"准犯"是学理上对某类犯罪的统称,理论上存在三种见解,即"准犯"是注意规定、准用规定和拟制规定,这些分歧在司法实务中均有所体现。将"准犯"理解为注意规定会导致处罚范围过宽和刑罚过重。将"准犯"理解为准用规定,会增大犯罪认定和刑罚裁量的随意性,是比附制度的当代体现,与现代刑事法治国精神相悖。从立法方法、思维及规范内涵来看,"准犯"属于拟制规定。在犯罪认定中,法律适用者必须根据拟制规定应有的逻辑内涵适用"准犯",不得例外。在刑罚裁量中,在与基本犯相同的情况下,对"准犯"可以在基本犯的基础上减轻处罚,但是减轻处罚不是随意的,应当受到相应的限制。