説帛書《經法》等四篇“物乃下生”與“刑法不人”

馬王堆漢墓帛書《經法·名理》“物乃下生”之“物”爲逆物,即不合乎道的事物,“下生”意爲下降出生。《十六經·兵容》“刑法不人”意爲刑天法地而不法人,“刑法”是上文“刑天”“法地”的省略,屬俞樾所説的“蒙上文而省”,此句實際上主張用兵當法天地人三者,法天法地而不法人,兵亦不能成。

数据产权刑法保护模式的构建

数据产权是一种具有财产权属性的新型权利,该权利与虚拟财产权和知识产权具有明显差异。数据产权属于刑法保护的公法益范畴,其应归属于市场经济秩序法益之中。现行刑法有关财产犯罪、知识产权犯罪和数据犯罪的规定均无法实现对数据产权的全面保护。刑法对数据产权的保护应以促进数据流通为主要目标,且应当覆盖数据处理的各流程阶段。对侵犯数据产权行为进行刑法规制时,应对“未经同意”获取数据行为审慎入罪。应增设妨害数据流通管理秩序罪,对“情节严重的”妨害数据流通管理秩序行为予以刑法规制。

论未来刑法学的十大着力点

刑法教义学是随着刑法的立法和司法不断向前发展的,在我国法治现代化的建设中,刑法理论对法治现实的指导意义得以彰显。本文根据我国刑法教义学的理论研究现状,对未来刑法学研究的十个重点问题进行了论述。这十个问题既包括刑法方法论等理论问题,也包括正当防卫、单位犯罪和共同犯罪等刑法总论问题和法定犯、财产犯和秩序犯等刑法各论问题,基本上涵盖了刑法理论的各个重要内容,对于我国刑法教义学的未来发展起到了路线图的作用。

网络刑法的发展回溯与理论供源

传统刑法体系遭遇网络犯罪形态后频现应答疲态,预防性立法由此显身,开启由网络犯罪策动刑法转型的号角,但网络刑法的理论根基尚不稳。网络刑法的演进是网络社会发展与网络犯罪迸发共同作用下真实的渐显;网络空间社会思维是网络刑法的建构基石,衍生丰富的刑法学意义。网络安全秩序价值的相对优位与网络自由的并重、网络安全法益的统领地位与刑法任务变更、预防性理念的内在觉醒与审慎运行,是网络刑法的根基之本,框定网络刑法的发展脉络。刑法知识迁移是渐进的,网络犯罪、网络归责、网络制裁堪当生成网络刑法知识范畴的参照性“母版”,未来可创设网络刑法典以实现知识结构的创造性立法固化。

从实质刑法典到形式刑法典:刑法的进阶之路

刑法的再法典化是我国当前刑法学界关注的一个重要问题,它与刑法的立法完善密切相关。我国目前的刑法本身已经是一部实质意义上的刑法典,尤其是立法机关按照统一刑法典打造刑法的立法方式,为我国刑法的法典化奠定了基础。因此,刑法的法典化不同于其他部门法的法典化,其建立在实质刑法典的基础上,所要进行的是再法典化。通过刑法的再法典化,完成从实质刑法典到形式刑法典的进阶。在刑法的再法典化过程中,应当正确处理一元立法体制与多元立法体制、罪名分类与章节设置、罪状表述的精细与粗疏等问题,进一步贯彻罪刑法定原则,利用刑法的再法典化的契机,较大幅度地提升我国刑法典的立法水平。

数字经济刑法客体的理论构造:安全与发展

全面发展数字经济的既定重大方针,已触发中国式数字经济刑法的萌芽与生长,也开启了传统经济刑法的数字转型。围绕传统经济刑法客体的讨论、分歧与共识,既凸显客体及内容的重要地位,也显示出理论研究的复杂性。尽管可以吸取上述讨论中的“先见”,但更应扎根数字经济,经由数字经济刑法的前提设定新的犯罪客体及其内容。现阶段,侧重围绕数据犯罪的客体论争虽具有一定的现实合理性,却也一定程度上遮蔽了数字经济刑法客体的特定性、整体性与周全性。全面兼顾安全与发展是数字经济的终极追求与价值根基,也应当是数字经济刑法的基本理念与一般规律。围绕数字经济的应用场景,结合数字经济刑法的内外生态,可将安全与发展的保护内容予以具体化、类型化。

刑法谦抑性的系统论考察

刑法谦抑原则建立在法律对政治权力的有效抑制的理论基础以及刑法系统功能分出的社会基础上。刑法谦抑成为刑法系统自我指涉与外部指涉的沟通语义结构,为国家暴力的正当化使用提供必要条件。刑法谦抑的“话语—制度”构建,推动了政治系统与刑法系统结构上的耦合机制。暴力适用的合法化(政治权力运作)与个体权利保护(刑法规范运作)并不矛盾,权利与权力具有共生特点。面对当代社会中系统与系统性危害的不断涌现,刑法的适用范围有所扩张,且这种扩张具有正当性。不能将刑法谦抑原则仅仅限定为刑法系统对政治权力决策的外部指涉。借助社会沟通的无主体属性,将刑法谦抑理论视为识别社会诸领域危害的语义结构,这与传统行为主义刑法观下的规范理论具有显著区别。这种路径并不意味着放弃行为概念,而是用功能主义去改造刑法谦抑原则的实质内涵,推动个体权利体系的更新,创造系统沟通连接新的可能性。

数字平台治理的“两面性”及刑法介入机制

提升数字平台的常态化监管水平,推动数字平台规范健康发展,是提高数字经济背景下经济风险防控能力的有机组成,也是提升我国治理能力现代化水平的时代课题。刑法在介入数字平台治理时面临诸多难题:在治理主体方面,呈现出“重监管,轻内控”的特征,无法有效激发数字平台保障自身有序发展的内生动力;在治理目标方面,呈现出“重规制,轻发展”的特征,忽视了制度规范的过度束缚对数字经济和科技发展的负面作用;在治理规范方面,呈现出“重制度,轻技术”的特征,信息不对称和技术壁垒等因素使传统监管模式陷入力所不逮之困境。为此,应根据技术发展新实践,确定技术治理新机制。构建二元治理机制,形成“自治”与“他治”的双向互动,促进外部监管与平台内控的有机融合;构建三阶治理机制,妥当把握刑法介入数字平台监管的时机和限度,平衡规制与发展之间的关系;构建合作治理机制,发挥利用技术手段监管技术风险的优势,克服传统治理方式的缺陷,实现对数字平台风险的实时、动态、有效治理。革新数字平台刑法治理体制工具,创新数字平台刑法治理实践进路,有利于保障数字平台平稳运行,促进数字经济行稳致远。

数字经济时代衍生数据财产权的刑法保护机制构建

数字经济时代,我国正进行数据产权领域的顶层制度设计,刑法亟须应时代之需,保护具有高商业价值和高应用价值的衍生数据权益。衍生数据财产权的既有刑法保护机制存在局限与疑难,有必要在对既有衍生数据财产权刑法保护方式进行理论检视的前提下,明确衍生数据财产权取得的法理根基与实质内涵,进而厘清衍生数据财产权的刑法保护进路及限度。应构建衍生数据财产权的二元刑法保护机制,对侵犯公开衍生数据财产权的行为和侵犯非公开衍生数据财产权的行为予以区分规制。以侵犯商业秘密罪规制侵犯非公开衍生数据财产权的行为,符合衍生数据作为信息社会“数据资产”的价值定位。对于已公开衍生数据财产权的刑法保护,可以考虑的路径有二:一是将已公开衍生数据财产权视为邻接权进行保护,并在《中华人民共和国刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中增设相应行为方式;二是在现有知识产权犯罪规制体系内增设应受保护的新型权利,即公开衍生数据专有权,与之相应,增设侵犯公开衍生数据专有权罪。立法者在探寻刑法保护衍生数据财产权的路径时,除将保护的周延性、有效性作为考量因素之外,还需充分考虑设置必要的权利限制制度,防止产生数据领域的集中与垄断现象。

环境监测中干扰采样行为的刑法定性

司法实践中,以物理方式干扰环境监测设备采样的行为常被认定为破坏计算机信息系统罪,最具代表性的是最高人民法院第104号指导性案例。然而,此类判决存在三方面问题,即用司法解释架空刑法条文、用保护法益架空构成要件、用系统目的无法实现代替系统不能正常运行。破坏计算机信息系统罪的保护法益应为计算机信息系统的正常运行,以物理方式干扰采样行为不符合《刑法》第286条第1款和第2款。其中,对第1款中“干扰”的限制应从行为对象和保护法益两方面展开。同时,对司法解释的理解也应遵守罪刑法定原则,与刑法规定一致。

《刑法修正案(十二)》下行贿犯罪的均衡适用

《刑法修正案(十二)》对行贿犯罪的修改,旨在实现与受贿犯罪惩处的实质均衡,并增强行贿犯罪处罚条款的积极预防功能。这体现的是对行贿犯罪的预防性严惩,而非单纯对其进行严厉惩治。司法应遵循该修法精神指引,确保罪名适用的稳健性。为实现修正案关于贿赂犯罪的处罚均衡性目标,需要将预防性严惩的修法精神与宽严相济、从严治吏等一贯的刑事政策相结合,将“入罪认定总体稳健,量刑评价适度从严”作为新法适用方向。贿赂犯罪的保护法益为职务行为的自主决策权,对行贿犯罪的惩处力度取决于侵害该法益的具体形式,而非“受贿行贿同等罚”。新增的行贿罪从重处罚情节仅为量刑情节,应根据从重处罚的实质依据对各个情节进行目的性限缩解释,以确保司法适用的精确性与均衡性。

《刑法修正案(十二)》行贿犯罪的立法修订及其适用

行贿犯罪的刑事立法经历了逐渐完善的过程,《刑法修正案(十二)》对行贿犯罪的立法修订也是这一过程的体现。《刑法修正案(十二)》对行贿犯罪的修订集中于刑罚层面,说明刑事立法并不以单纯的犯罪圈扩张为己任,刑罚完善与犯罪治理具有密切关联。行贿犯罪的立法修订有助于改变“重受贿轻行贿”的格局,尽力修复刑罚需求的体系协调性,注重情节对刑罚的调节功能。《刑法修正案(十二)》明确列举的从重情节提供了量刑裁决的合法性依据,但是也为规范适用留下了诸多困惑,需要立足立法规定及其刑事法治原则进行教义展开,确保罪刑法定原则司法化的精准实现,防范泛化蔓延或者随意适用带来的刑罚失衡问题。

论人形机器人治理中的刑法归责

随着机器人和人工智能技术的快速发展,作为具身智能的人形机器人在应用场景上逐渐拓宽,同时也形成了多元而复杂的安全风险和刑法归责难题。理论上主要存在代理责任、过失责任、严格责任、独立责任四种各有利弊的刑法归责模式。除了严格责任之外,其余模式都可以统合在场景化的刑法归责体系之中。在当前人工智能的发展阶段,传统的刑法教义学原理可以处理绝大部分的机器人刑法归责问题,不过也应在新的技术条件下对可容许风险、信赖原则予以新的推演和发展。取决于未来的技术进展,在功能主义的视角下,将来可以考虑有条件地肯定智能人形机器人独立责任主体地位的可能性。人形机器人的刑法归责体系,应当对其他法秩序的规范评价和机器人伦理标准的探讨保持协同和开放。

大数据时代隐私权的刑法保护模式重构

大数据促进了生活的便捷,带动了新兴行业的高速发展,但超出合理边界的数据滥用行为,也对公民的隐私安全带来了现实威胁。伴随大数据时代的纵深发展,个人隐私的保护从传统个人本位向社会本位发生转变,隐私权的法益内涵在大数据时代应当进行重新审视。随着信息保护的日渐重视,隐私权的价值应与个人信息权一样受到同等重视,刑法应当为大数据时代隐私权的保护开辟新路径,采取直接保护与间接保护并行的双轨制保护模式,重构个人信息的刑法定义,引入“弱可识别性+隐私性”标准,同时继续加强针对隐私权犯罪的积极预防,通过刑法调整来应对当前公民隐私权被侵害的现实。

犯罪预防、被害人保护与犯罪追诉权配置——以《刑法修正案(十二)》为背景

《刑法修正案(十二)》引发了有关亲告罪设置范围的讨论。当前支撑国家追诉原则的“公共利益”,在法益侵害的框架下理解,混入了不具有法益资格的宏大概念,且犯罪与法益之间的事实关联常被替换为被害人的主观联想;在犯罪预防的意义上理解,则会导致过度主观化、情绪化。犯罪追诉权的配置是一个权衡问题,如果犯罪仅侵犯个人法益,追诉犯罪可能反噬被害人的利益,且预防犯罪的利益并非明显优于被害人因犯罪追诉而被侵蚀的利益,就应当将犯罪追诉权配置给被害人。立法未将民营企业内部犯罪规定为亲告罪,但应当根据立法目的对相关规定作合目的性改造,将其追诉权配置给被害企业。

我国背信犯罪的教义学阐释——以《刑法修正案(十二)》为起点

背信犯罪的目的型法益是财产,手段型法益是信任,其中“信任”法益居于从属地位。背信犯罪的主体是为他人处理事务者,这里的“事务”应具有财产性和“他人性”,“利他性”不等于“他人性”。非法经营同类营业罪的特征是“干自己的事,使单位受损”,因此不是背信犯罪。背信犯罪的事务应具有裁量性,不包括纯粹机械性劳务。德国将背信罪分为“滥用权限型”与“违背信任型”,将越权代理归入后者。然而,罪名的行为类型应是并列关系,而非包含关系,且滥用代理权与超越代理权在财产损失的认定上没有区别。背信犯罪的行为类型应划分为不当代理行为和非代理行为,前者涉及内部关系和外部关系,后者仅涉及内部关系。传统观点认为,一项罪名要么是针对个别财产的犯罪,要么是针对整体财产的犯罪,这种看法过于绝对。盗窃罪、诈骗罪及背信犯罪均存在针对个别财产的情形和针对整体财产的情形。在三方给付的场合认定整体财产损失,应以全部给付(担保人给付)时为时间标准。

法定犯时代的刑法解释——兼论法秩序统一原则与刑法独立性

中国刑法已经进入法定犯时代。法定犯是指同时具有行政违法性和刑事违法性,且构成要件必须依托行政法规具体规范内容进行判断的犯罪。法秩序统一原则要求法定犯构成要件要素解释必须与行政法规在基本精神和终极价值上协调一致、互不冲突;刑法独立性要求法定犯的构成要件要素保持相对独立的解释立场。法定犯的双重违法属性要求,在解释构成要件时,首先必须对不法类型进行同质性审查。不法类型绝对同质性情形下,行政法规规制目的排斥对法定犯构成要件要素进行文义解释的,刑法应进行限制解释;在超法规的角度,当行政归责属于立法拟制或推定的积极归责时,要防止以“仅有量的区别”为判断标准,直接将行政责任以作为法定犯认定的根据。

人类遗传资源安全的刑法全面性保护

为贯彻落实总体国家安全观,并回应人类遗传资源安全管理的规范发展要求,《刑法修正案(十一)》专门增设第三百三十四条之一,但却仍不足以全面保障人类遗传资源安全。究其原因,一是未规定单位犯罪,二是未全面规制非法提供和买卖人类遗传资源的行为,三是未同等保护人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。在总体国家安全观的背景下,涉及人类遗传资源的前置法规制体系日趋完善。刑法全面保护人类遗传资源安全的关键,在于填补非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪的规范漏洞,合理解释关联罪名则是当下最优解。具体而言,把人类遗传资源信息解释为公民个人信息中的生物识别信息,并将侵犯人类遗传资源安全的行为解释为出售、提供或以其他方法非法获取公民个人信息,从而借助侵犯公民个人信息罪,全面评价自然人或者单位实施的非法采集、非法提供、买卖人类遗传资源材料、人类遗传资源信息的行为。

法律体系中的刑法规范及其内涵与定位

刑法规范存在于法律体系之中,不能脱离法律体系来看待刑法规范;因而其内涵和构造,应当与法律规范的构造保持一致;刑法规范的独立性,与行为违法性的从属性,是两个不同的问题;刑事不法的认定仍然需要充分考虑其他法律对行为的评价,但该评价活动也是独立进行的。刑法解释的对象是刑法规范,其为裁判者提供明晰且具有可操作性的裁判规范,而这实际上取决于刑法规范的独立性。刑法规范的解释是为了解决行为的违法性问题,因而其虽然表现为对构成要件及其要素的解释,但要完成是否刑事违法之评价的任务。

论刑法中的数据:概念、文本与实践

数字、数据和信息是信息社会的基本概念。在刑法中,数据的定义和范畴决定着刑法对数据保护的范围与力度。在传统意义上,数据与数字紧密相连,但计算机语言的出现使数据部分脱离数字;大量信息以数据方式呈现,但信息只是数据的表现形式之一,数据还包括功能性的程序指令。刑法文本中有显性数据和隐性数据,隐性数据易于被忽视。在司法实践中出现了裁判者泛化数据概念、忽视数据价值、抹杀数据属性差异和同化数据信息等不合理现象。应当在刑法中明确数据概念的基础上,以数据的价值评价侵害数据行为的社会危害性,基于数据的国家秘密、财产、知识产权等属性认定侵害数据行为的性质,明确信息在部分罪名中的独立性,实现刑法对数据权益的保护和对侵害数据行为的打击。