自我决定权与刑法家长主义

作为公民的基本人权,自我决定权的解释力辐射到被害人同意、被害人自陷风险、诈骗罪中的被害人怀疑与错误、自诉以及刑事和解等诸多刑事法领域。家长主义是自我决定权在刑法上的对立者与保护神。现代语境下,自我决定权与刑法家长主义的关系呈现出既有正向排斥又有逆向制约、既要积极保障又要拒绝溺爱性保护的复调结构。这种二元互动的理论框架,能够向下在微观层面为具体的被害人教义学问题提供思想支撑;在更抽象的层面上,则取决于解释者的价值立场在自由主义与保守主义之间的倾向。

被害人同意中法益的内涵与刑法家长主义

在被害人教义学中，自我决定权属于法益的构成要素，而非同法益平行看待。被同意主体的同一性、同意侵害方式的特定性、同意侵害后的拒绝权作为自我决定权的关联概念．需要在刑法家长主义的交互约谈下确认其是否属于法益的内涵。被同意主体的同一性是法益个别化机能的体现，原则上应界定为法益的内涵，但在专横医疗行为中存在例外。同意侵害方式的特定性包括行为方式的特定性和结果方式的特定性，原则上不是法益的内涵，但在超出构成要件范围和紧急状态下的动机错误情形下，应认定属于法益内涵，产生阻却同意成立的效力。同意侵害后的反悔权应当属于被害人同意中自我决定权的法益内涵，但在拒不退出型侵犯住宅安宁的情形下，应排斥在住宅安宁权法益内涵之外。

网络拍照型猥亵行为之证否与刑法现代性反思

最高人民检察院近日发布指导案例,将在网络上强迫儿童自拍并发送裸照的行为认定为猥亵儿童。猥亵儿童罪是即成犯,猥亵行为与法益侵害结果具有即时性,指导案例的认定并不可取。产生这种错误的结论并非偶然,而是现代刑法中家长主义异化的必然结果。在实然层面上,应当采取以体系解释为主导、行政处罚为补充、及时立法为保障的路径,改变过度使用刑法进行法益保护的现状。

论我国刑法中的被害人自我答责

我国自古就有被害人自我答责观念,或规定于刑律,或作为“司法先例”,其思想渊源在于古代家长制政治文化传统对个人提出的“各爱其身”要求,因此并非舶来品。当前,被害人自我答责的法理基础在于个人自我决定,这在规范评价上将行为人与被害人由侵害关系转变为合作关系。被害人自我决定地冒险,由此带来的损害从刑法任务、基本原则、法益侵害层面来看都不属于犯罪范畴。被害人自我答责在我国刑法中的适用,体现在“准教唆”“准帮助”行为、不作为行为、结果加重犯等问题领域,对行为人的构成要件行为展开逆向的排除检验。

过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险

在被害人自愿进入由行为人掌控的风险之中并遭受损害的场合,存在着能否运用被害人同意理论为行为人出罪的争议。被害人同意与被害人自陷风险同属于广义的被害人教义学领域的子课题,两者既有相通之处又有差异。一方面,两者有着共同的法理基础,只有在自我决定/刑法家长主义的思想框架之内,才能在不同场合妥善回答被害人能否自我答责的问题。另一方面,过失犯中仅仅是针对行为及其风险所表示的同意,不是真正意义上的被害人同意。被害人同意要求具有对结果兼具认识与意志的双重要素,被害人自陷风险时,只有其对风险的认识,意志上缺乏对风险现实化为结果的追求或放任。在他控风险型的案件中,不能适用被害人同意理论作为出罪事由。

自我决定权下的被害人同意——以嫖宿幼女罪的废除为展开

《刑法修正案(九)》关于嫖宿幼女罪的废除,平息了一直以来关于强奸罪与嫖宿幼女罪的争论,却引发了对于自我决定权下被害人同意理论的探讨。要正确理解立法背后关于对被害人同意理论态度的转变,必须通过界定被害人同意理论内涵,厘清自我决定权与刑法家长主义的相互关系,从而准确把握被害人同意的出罪意义,只有这样,才能对今后各种涉及被害人的问题做出合理解释。

被害人自我答责的司法适用研究

被害人自我答责是个人自治原则与刑法家长主义相互制衡的产物,其适用机能体现在对行为人风险创设的排除,可视为认定实行行为的一项下位规则。中国司法实践中不乏暗合被害人自我答责逻辑的做法,但由于缺乏“被害人自我答责”这一独立的理论框架予以评述,此种归责逻辑在实务中的适用呈现出很大的随意性,且往往不得已寻求其他理论说明其合理性。被害人自我答责理论具有很高的实践价值,理论研究的进路在于明确它的适用要件,将其由模糊存在的归责思想提升至可以准确适用的归责原则。与之相应的便于实务操作的适用条件包括客观上发生的是个人法益损害,被害人具备认识风险、支配行为的自我决定能力,被害人实施了支配性自陷风险的答责行为,以及具有风险认识等四方面。

不良PUA所致“自杀鼓励”入罪探析

PUA的发展形势愈演愈烈,但现行的刑事法体系并不能有效打击,因此需通过源头与受众双重打击模式将不良PUA扼杀。PUA行为的本质可能涉及教唆自杀或者故意杀人罪的间接正犯,基于现行立法体系,有必要厘清PUA致人自杀死亡的行为本质,从而采取适当的措施予以规制。考虑到教唆自杀的司法实践与通说理论限制从属说的对立冲突,基于刑法家长主义的立场,在结合心理学原理来确认教唆自杀具备刑事可罚性的同时,在共犯从属性之争讼中选择最小从属说的观点,从而弥补限制从属说所内蕴的缺陷。

被害人基于错误做出承诺的效力

在被害人基于错误做出承诺的效力问题上,存在着全面无效说、法益关系错误说、决定性动机错误说等学说。学说的林立在本质上反映了刑法“自我决定权”与“家长主义”两种价值取向的冲突。在“被害人”角色向刑事实体法全面进军的背景之下,判断基于错误所做出承诺的效力,应基于被害人的意志自由与自我决定。全面无效说体现了被害人的人格尊严与自由意志,顺应了刑法由惩罚转向预防的趋势,能妥善回应理论与实务难题。

作为阻却事由的事后承诺

刑法学者早已普遍接纳被害人承诺作为刑法上的阻却事由,但被害人事后承诺能否同样发生阻却效果一直为学者和实务工作者所质疑。从权利视角观察,被害人事后承诺有其哲学基础和规范依据,与事前的承诺在促进个人实现方面有同等价值。但被害人的事后承诺不是无限制的,刑法须在个案中通过比例原则检验划定其边界。被害人事后承诺作为独立的消极构成要件要素,依据承诺的法益可以划分为不成立、反价值和有效等不同情形。事后承诺不可避免地引发道德风险,应该加以防范。

网络猥亵儿童犯罪与传统刑法之间张力研究——以骆某猥亵儿童案为例

信息网络时代为猥亵犯罪行为搭建了新的犯罪平台,倒逼传统刑法体系更新迭代。在骆某猥亵儿童案中,传统的刑法概念无法完全涵摄新型犯罪行为,以致无法在刑事层面对其予以合理规制。暴露出传统刑法的滞后性与信息时代之间具有不可忽视的张力,在网络猥亵儿童犯罪中,主要包括猥亵行为类型不够全面、“公共场所”的内涵模糊、“聚众实施”情节无明确判断标准等问题,对二者之间张力,需要从细化行为类型、扩充概念外延、明确判断标准等方面予以消解,以展现刑法推陈出新的包容姿态。

家庭暴力犯罪刑事救济路径的选择与优化

《反家庭暴力法》的颁布填补了我国预防和处置家庭暴力行为的空白,针对各种家庭暴力行为设置了救济方案。作为我国首部规制家庭暴力的法规,《反家庭暴力法》明确界定了家庭暴力的范畴、统一了近年来关于家庭暴力概念的争议,为家庭暴力犯罪的刑事救济设置了双层次的介入通道。但近距离审视其具体规定,在家庭暴力犯罪刑事救济路径设置上仍有失精致性,未能准确给予家庭暴力犯罪中诸如性暴力等争议问题规范定位,处置家庭暴力犯罪在理念上仍然有可优化的空间。在立足于行进中的家庭暴力犯罪刑事救济进程的基础上,针对司法适用中常见的虐待罪认定、婚内强奸认定、以暴制暴问题的认定提出了具体处置方案,并择取家长主义刑法、被害人过错和期待可能性理论作为家庭暴力犯罪刑事救济介入和干预理念优化的主要选项。

被害人教义学在刑事司法中的适用——以集资诈骗罪为中心

建立在刑法的辅助性和最后手段性原则基础上的被害人教义学,主张被害人的处分自由及其信赖保护。被害人教义学的宪法根基是源于人之尊严的人格自由发展条款。主流刑法学界在研究集资诈骗犯罪时,均未曾认真对待被害人,对被害人的出资实质上是以高利借贷的方式进行投资认识不足。司法经验表明,大多数集资诈骗案件中的被害人并无认识错误,其贪图暴利而自陷风险才是犯罪既遂的真正原因。无视被害人对实害结果发生所起的支配作用,不借助被害人教义学来限缩解释集资诈骗罪,对行为人来说无疑是不公正的。家长主义刑法只能使刑法成为被害人的大宪章,而不是犯罪行为人的大宪章。在刑事司法中应该适用被害人教义学对家长主义刑事立法予以限缩解释。

“罗腾堡食人魔”案判例评析

2001年,德国发生了轰动一时的“罗腾堡食人魔”案。在本案中,被告人在得到被害人同意后将其杀死,并对尸体实施了一系列侮辱行为。德国联邦最高法院认为,被告人出于“满足性欲”和“从事其他犯罪”的动机实施杀人行为,构成《德国刑法典》第211条规定的谋杀罪,但不构成《德国刑法典》第216条规定的受请杀人罪。对于上述判决结果,原文作者在评注中提出如下异议:被告人有可能构成受请杀人罪,但根据本案事实,不能认定其具备“从事其他犯罪”的动机;德国联邦最高法院认为被告人意图“从事其他犯罪”的主张,展现了令人不安的家长主义倾向。