论刑法的生成——以刑法规范的正当性为中心

对犯罪危害性的切身感受和保持社会共同体的稳定与自由,既是刑法规范生成的动力也是根据。社会共同体代表者的和议与其他成员的认同是刑法规范诞生与传承的主要方式。而刑法规范生成的国家机制和民间机制则具体表现为规范与认知两种形式。同时,刑法规范的效能检测并非一定在刑法规范生成之后,规制与指导效用往往在刑法规范生成之际就应该有所体现。

刑法能力体系构建

刑法能力是刑法伦理、刑法品格、刑法质量、刑法环境、刑法方法、刑法效能的综合反映,是指刑法在生成、运行中所发挥的能量,包括内在能力和外在能力。其中前者可分解为刑法的规范能力、刑法的宣示能力、刑法的自我调节能力;后者主要有刑法的标识能力、刑法的普及能力、刑法的协调与应变能力、刑法的重构与整合能力、刑法的适用能力等。能够体现刑法规范生命力和时代感的是刑法的创新能力,包括刑法的科学化能力、刑法的理念革新能力、刑法的体系调整能力。刑法能力理念强调刑法积极参与社会管理的实践性、能动性和创新性。刑法生成能力、刑法运行能力和刑法创新能力构筑了刑法能力体系的主体部分。

刑法任务的司法逻辑解读

从刑法是司法法的立场出发,刑法任务只能被理解为立法者给追诉者的任务,它只是刑法目的两方面之一,但不应将它仅仅理解为刑事政策性目的,它也包含刑法生活性目的。《刑法》第2条只是规定了应被实现的刑法任务,而其在实践中的真正实现离不开辩方的对抗性合作。刑法的生成性与建构性矛盾是理解这些问题的基础。哈耶克"必然无知"观为刑法生成性与建构性矛盾运动的制度实践指明了方向。刑法任务的践履青睐的是法益而非规范,但德国刑法理论并未按司法逻辑来处理规范与法益的关系。