刑法的正当性追问——由《转型中国的修宪困境与政治正当性》想到

本文由李琦教授所著《转型中国的修宪困境与政治正当性》一文中有关修宪正当性的观点和思路,引申出笔者本人关于刑法正当性的一些粗浅想法。本文结合当前中国的现状,由“民权刑法”的理念说起,谈谈笔者对刑法正当性这个命题的思路推演。

聚众淫乱罪之刑法干涉正当性分析

公众对聚众淫乱罪存在之合理性的争论由来已久,但历来探讨的焦点往往都集中于自由与秩序间之平衡、道德与法律间之界限此等"顽疾"。或许,从刑法干涉的正当性角度思考该问题,会有异样的收获。而对于刑法干涉正当性的判断,宜以功利主义为原则;在无他人被害的场合,例外地适用家长主义。以此为模式,通过对聚众淫乱罪的刑法干涉之正当性分析,可以得出以下两点结论:第一,公然的聚众淫乱行为侵害了他人对性的情感,刑法应予以规制;第二,对于秘密的聚众淫乱行为,刑法不具有干涉的正当性。对比上述两点结论,我国现行规定确有完善之必要。

刑法的伦理道德基础

刑法的正当性判断,应建立社会伦理道德基础之上。刑法学研究也应将社会伦理道德判断作为一个检验机制,并使其在立法和法律适用过程中发挥作用。有关刑法的"正确"观念应当从社会基础性的伦理道德规范及其判断而来。当代社会伦理道德存在及作用的机制,在实现对其成员进行严厉惩罚过程中,可以用容忍、谴责和排斥规则加以概括,这与刑罚的运用机制完全吻合,因而在刑法立法和法律适用过程中,可以运用这三项规则加以检验。