刑法谦抑性的实践展开

坚持法秩序统一性在保证刑法谦抑性的实现、限定处罚范围等方面有特殊意义。与法秩序统一性紧密关联的刑法谦抑性具有实践价值而非一个学术口号,对此有必要结合司法实务全面审视刑法补充性、刑法宽容性、刑法不完整性三方面的内容。刑法补充性的核心是在其他部门法上合法的行为,以及其他部门法足以规制的行为,不是刑法的处罚对象。根据刑法宽容性,违法行为相对轻微的,刑罚不宜发动;从推定的行政违法中,无法得出犯罪的结论。按照刑法不完整性,前置法违法性只是判断刑事违法性有无的素材,对犯罪的认定还受制于构成要件的行为类型,并应考虑保护法益、规范目的等方面;刑事违法阻却事由的存在也说明刑法与其他法域的违法性之间有“质”的不同,不宜一般性地认为刑法从属于前置法或刑法仅有定量功能,而必须从刑法不完整性出发肯定刑法所固有的违法性。

刑法谦抑性实践理性辨析

我国《刑法修正案(九)》新增加了20个新罪名,这是我国刑法继续朝着严密刑事法网方向发展的结果。但是,随着犯罪圈的进一步扩大,有学者对我国刑法是否有违刑法谦抑性原则表示担忧。从罪与刑两个层面对刑法谦抑性原则的内涵进行解读,扩大犯罪圈无疑是我国当下进一步严密刑事法网、提升公民守法意识的必然选择。我国刑法谦抑性的着重点主要体现在总体刑罚量配置以及个罪平均刑罚量配置的减轻上;我国刑法的谦抑主要体现在刑的谦抑而不是罪的谦抑,这是现阶段我国刑法发展的重要特点。

刑法谦抑性之价值蕴含

刑法谦抑性主要经由日本刑法学理论导入中国,产生于刑法客观主义与主观主义的争斗过程中,旨在维护个人自由同时防止刑法异化成为恣意侵害人权的工具,其理论渊源根植于欧陆启蒙主义的刑法思想理念。刑法谦抑性理念作为刑法的价值观,蕴含着刑法的宽容性、有限性和经济性3个层面的基本要素。

刑法的扩张对谦抑性的悖离

近年来,我国刑法进入立法活性化时代,立法的变化主要表现为犯罪圈的扩大和罪刑结构的调整。犯罪圈扩大的方式主要包括抽象危险犯的设定、持有型犯罪的增加和帮助行为、预备行为正犯化等。罪刑结构的调整表现为刑罚裁量制度和刑罚执行制度的修改以及刑罚配置上的重刑化倾向。司法解释通过将行政处罚后又实施以及小概率事件作为罪量要素、对兜底条款的扩大解释等方式不断扩大犯罪成立范围。刑法立法和司法中出现的犯罪圈的扩大以及重刑化倾向悖离了刑法谦抑性的基本理念,体现出社会治理对刑法的过度依赖。必须审慎立法司法,以谦抑性的视角检视刑法的扩张问题。

刑法更新应坚守谦抑性本质——以《刑法修正案(十一)(草案)》为视角

《刑法修正案(十一)(草案)》的公布,预示着我国新一轮刑法更新即将开始。从草案内容来看,在整体上依然遵循了刑法适用范围扩张和重刑化发展的思路。刑法的适度扩张是社会发展变革的客观需求,但是近年来刑法更新频率和幅度明显加快,已然有在公共情绪支配下刑罚权过度扩张的隐忧,而当前刑事立法强调重刑主义,忽视司法自身的调节能力,也暗含着法律风险。因此,刑法更新必须坚守谦抑性本质,并且将激励性刑法规范作为法律更新的重要领域。

刑法谦抑性及其边界

刑法谦抑性的本质在于刑法的补充性。学界和实务界对刑法谦抑性的实现途径存在一定认识误区:即刑法的主要任务是实现非犯罪化,刑罚改革的方向应以非刑罚化为主,尽量做出对被告人有利的刑法解释。刑法谦抑性应有其边界,即在犯罪化与非犯罪化之间,要在"严而不厉"中实现谦抑;在刑罚化与非刑罚化之间,要在适度轻缓中实现谦抑;在特殊案件中,要在具体规定与一般原则之间实现谦抑。

网络涉法行为的刑法谦抑性分析——以淘宝网恶意刷单为例

近来司法实务中接连涌现刷单入刑"首例",但是刑法理论对于恶意刷单却鲜有讨论。恶意刷单位于法律的真空地带,一旦对这种"涉法行为"反应过激,就会模糊入罪边界,使得刑法前移,导致刑法对社会事务的过度干预。实践先行而理论缺席,恶意刷单问题应当引起重视并谨慎对待。因此,以淘宝网恶意刷单为例,秉持刑法谦抑性原则,分析其罪与非罪、此罪与彼罪,如何对其进行刑法解释,是否应当通过刑事立法将其作为犯罪处理等问题。

刑法谦抑性思想溯源

刑法谦抑性概念产生于刑法客观主义与主观主义的争斗过程中,旨在维护个人自由同时防止刑法异化成为恣意侵害人权的工具,其理论渊源根植于欧州大陆启蒙主义的刑法思想理念。通过对刑法谦抑性的溯源可知,刑法谦抑性本质上是人们对刑法的一种价值诉求。

刑法谦抑性基础的多维度分析

刑罚是一种最为严厉的法律制裁方法,容易对个人自由构成干预和侵害,它不但代价昂贵,需要一定的物质支撑,而且并不适用于所有的犯罪行为,在市民社会和政治国家相分离的二元结构社会当中,作为公法之一的刑法,其作用范围受到限制,故刑法的适用必须慎重、缩减即谦抑。刑法的谦抑性具有明显的限制机能,已成为近现代刑法追求的价值目标之一。

刑法不得已原则之提倡——与刑法谦抑性比较的抉择

刑法不得已原则是公民个人人权和全体公民人权发生冲突时不得已牺牲公民个人人权,保全全体公民人权的紧急避险。刑法不得已原则倡扬对人性的终极关怀,彰显对民意的遵从,并将常识、常理、常情一以贯之,较刑法谦抑性而言,具有主权在民,宽严有度,标准明确的优势。刑法不得已原则在理论层面以现有的法律是否能够有效调整,以及不予刑法调整是否会崩溃指引刑事立法。在实践层面,不得已原则以刑法处罚是否会对行为造成褒奖,以及刑法处罚是否会引起普遍同情考量刑事司法与民众意愿的契合性。刑法不得已原则确保了刑法适用的紧迫必要,充分凸显了刑法的人权保障功能,积极践行能够裨益于刑事法治进程。

论刑法谦抑性与和谐社会理论的契合

刑法谦抑性的内涵包括刑法的经济性、刑法的最后性、刑法的有限性和刑法的宽容性。和谐社会的本质在于人权保障和社会秩序保护的统一,一方面,和谐社会的构建离不开刑法保障;另一方面,和谐社会是一个人权保障的社会,因而刑法在介入时必须适度。刑法谦抑性理论与和谐社会理论的契合表现在价值理念上的一致、内涵上的一致和刑事介入上的一致。

刑法谦抑性践行之思考

从刑法谦抑性产生的历史语境来看,刑法谦抑性主要蕴含着刑法的宽容性、有限性和经济性。刑法谦抑性理念作为刑法的价值观,对它的贯彻和实践不宜由"非犯罪化"、"非刑罚化"、"轻刑化"等模式加以描述和涵盖,脱离具体历史语境讨论刑法谦抑性的相关问题是没有意义的。

刑法谦抑性:新自由主义法学语境中的考察

在新自由主义法学理论语境中 ,谦抑性刑法是法治社会的一种基本要求。作为正当行为规则的谦抑性刑法并非刻意设计的而是自生自发的。私法视域中的刑法应与其他私法性质的法律在其所调整的社会关系有一个合理的范围界限 ,更应与政府指令性质的行为规则有明确的分界。非犯罪化有其深刻的知识论基础 ,轻刑化的目的在于防止过度强制并应以刑事责任能力为基准把握刑罚尺度。

互联网金融犯罪的刑事规制路径探究——以金融创新背景下的刑法谦抑性为视角

互联网金融兴起的同时伴随着一系列刑法问题的出现。对于互联网金融犯罪,刑事规制方面存在着大量罪名,因而使互联网金融行为面临各种入罪风险,这对互联网金融行业的发展产生了不利影响。现有的刑法规制则存在刑法滞后性与金融行业迅速发展的冲突、行政法规不完善而刑法作用时间点提前以及固化解释导致犯罪圈可能不当扩大等问题。考虑到鼓励金融创新等原因,采用谦抑性的刑法规制路径有利于金融行业发展及控制犯罪圈的不当扩张。为此,可以通过构建谦抑性解释体系、重视行为实质危害性的认定以及分类型进行规制等方式实现谦抑性规制的目标。

刑法谦抑性之背反与重置:以非法集资的刑法规制为视角

我国刑法在规制非法集资行为时,有明显违背谦抑性的倾向,具体表现为:刑事与民事、行政界限模糊,导致刑法打击过于前置;法定刑配置过高,尤其是集资诈骗罪的死刑配置与非暴力犯罪的去死刑化潮流相背反;"非法占有目的"认定中广泛采用推定规则,是古代刑法结果责任的残留。重置刑法在非法集资治理上的谦抑性可以从立法和司法两方面来贯彻,前者表现为加强民事、行政立法,提高非法集资犯罪的入罪标准,降低法定刑配置以实现谦抑性;后者表现为广泛使用民事、行政手段,通过合理解释限制非法集资犯罪的成立范围,较多采用非刑罚处罚方法等。

非法获取计算机信息系统数据罪中刑法谦抑性原则之考量

刑法的谦抑性原则是刑事立法的重要原则。它的宗旨在于可以使用刑罚以外的手段能够达到调整社会关系的目的时,就不要使用刑法加以调整。非法获取计算机信息系统数据罪在行为边界设定和犯罪情节描述方面虽然反映了刑法谦抑性原则的基本要求,但在司法解释中关于"情节严重"的列举性规定之间却存在逻辑矛盾,容易产生罪刑不对等的现象,从而背离了刑法谦抑性原则。此外,本罪中关于法定刑由高到低的排列顺序和起刑点过高的问题都在一定程度上阻碍着刑法谦抑性原则的实现,类似情况也出现在其他一些罪名中,应该通过修改刑事立法的方式予以调整。

从刑法的谦抑性和效益、公正价值看醉驾入罪

刑法的谦抑性指的是只有在立法机关认为某一规范必不可少,确实没有其他更好的可以替代刑罚的方法存在的情况下,才能将某种违反法律秩序的行为规定为犯罪行为。从刑法的谦抑性原理分析,醉驾入罪不具有可行性和必要性;从刑法追求的效益和公正价值分析,其不能满足效益和公正价值的内在要求。因此,醉驾行为不应当被规定为犯罪。

论税收宏观调控的谦抑性

该文认为,我国税收宏观调控概念的泛化使税收宏观调控与税收调节、税收市场规制相混同,以税收宏观调控(政府行为)代替税收调节(市场行为),税收宏观调控则被异化为税收市场规制,从而使其作用被严重扩大化,由此产生了许多严重问题。事实上,税收宏观调控不仅不具有臆想中的那么多功能作用,而且由自身的不确定性、单一性和间接性等局限所决定,具有谦抑性,即政府对其能不用就不用的特性,因而在现实生活中很少存在。由此,我们可以得出一个与以往认识相反的重要结论:税收并不是宏观调控的重要手段。

刑法谦抑性的理解与适用

随着经济社会发展变迁,刑法谦抑性面临新的更大挑战。应着重从理论定位、功能发挥、实现途径和科学适用等方面进行自我完善,从而使得刑法谦抑性的具体内容能够及时跟进社会发展并不断向前推动,决不能故步自封。对于刑法谦抑性在理解和适用方面出现的错误与偏差,也亟需在这一过程中予以及时匡正和纠偏。同时,在我国刑事法治实践发展进程中,须充分发挥刑法谦抑性应有的重要作用并予以坚守。

论刑法谦抑性宜为刑法的基本原则

刑法谦抑性不仅是刑事立法的基本原则,而且还指导着刑事司法,无论在刑事立法的制定、刑事司法的运作方面,还是在刑事解释的维护方面。刑法谦抑性宜与罪刑法定、罪刑均衡等刑法原则相并列而视为刑法的基本原则。