刑法前置化与情景犯罪预防——基于网络犯罪规制的实践

随着互联网技术的迅速发展,网络犯罪行为模式和类型变得多样化,传统法律规则能否恰当应对扩张的网络犯罪值得探讨。事后回应型刑法规制是网络犯罪的传统治理模式,但囿于网络犯罪的隐匿性、极自由性特征,刑事取证工作难以开展,罪名口袋化倾向明显,无法进行有效规制。当前,为了推动网络社会法治化的健康发展,应当将网络犯罪的归责模式从因果归责转向危险注意义务归责,修补罪中司法漏洞,实现治理网络犯罪的刑法前置化;在此基础上,积极探索网络犯罪的情景犯罪预防措施,形成罪前情景犯罪预防与罪中刑法前置化规制的新模式,达到对网络犯罪全过程的有效控制。

规范与监督:监察机关非罪化处置职务犯罪案件的法治之路

对监察机关非罪化处置职务犯罪案件的行为进行深入分析,发现其中蕴含着历史、理论与实践三重逻辑,既是中国共产党“惩前毖后、治病救人”历史经验的传承,也是监察机关处置权应有之义的体现,还是监察机关实践工作范式的运用。不过,监察机关这一行为在当前仍然面临着困境,包括在对职务犯罪进行非罪化处置时合法性上所带来的疑问、容易对司法权产生威胁以及容易造成监察权行使的恣意性等。究其原因,主要是目前在观念上对党纪政务处分与刑事处罚的理解存在偏差、在规范上对职务犯罪案件进行非罪化处置的标准不明以及在制度上缺乏对监察机关这一行为的有效监督制约机制,最终造成了现实的“困局”。为此,必须系统而正确地认识党纪政务处分与刑事处罚之间的关系、明确监察机关非罪化处置职务犯罪案件的标准、建立健全监察机关非罪化处置职务犯罪案件的监督制约机制,以更好地实现监察体制改革所预期的目标。

醉驾行为非犯罪化的治理风险及其防范

醉驾行为的非犯罪化固然有节约司法资源的成效,但也存在刑法震慑功能削弱、道路交通危险系数升高、司法认同感降低的治理风险,因此亟需构建相应的风险防范制度,避免醉驾行为非犯罪化引起的负面效应。研究认为:首先,对于被非犯罪化的醉驾行为人,交管部门应构建驾驶记录报告制度,以实现对其驾驶行为的切实监管。另外,考虑到现实中仍会有部分醉驾者最终被定罪处罚,为了有效助力其回归社会,提倡构建前科消灭制度。其次,基于立体刑法学启示,寻求刑法与行政法联动,构建行刑衔接制度,优化醉驾日常的行政执法模式。最后,基于犯罪学视野下醉驾行为预防立场,探索构建醉驾情境、心理学与医学上的预防制度,以达到醉驾行为事前治理和源头治理的目的。

双重犯罪化背景下从旧兼从轻原则的适用

司法解释与刑法修正案的先后双重犯罪化是我国刑法立法活性化过程中的本土特色现象,这种双重犯罪化的现象在近年来的修法中尤为突出。当相关犯罪行为发生在司法解释施行之后、刑法修正案生效之前,审判时刑法修正案已经生效的情况下,如何适用从旧兼从轻原则,就成为一个亟待探究的问题。从旧兼从轻原则中的“新法”和“旧法”均指刑法规范的整体而非个别法条,司法解释应当属于“新法”和“旧法”的内容,刑法修正案生效之后,先行犯罪化的司法解释并不自动失效。解释论上,被先后犯罪化的行为可能同时适用司法解释和刑法修正案;立法论上,应当强化立法机关在犯罪化过程中的主导地位,提升修法频率,优化立法模式。

犯罪化的根据:一个比较法视野的考察

经过长时间发展,德日刑法和英美刑法分别形成了自己的犯罪化根据理论。作为德日刑法犯罪化根据理论的核心内容,法益侵害理论和比例原则一起,共同指引着德日两国立法上的犯罪化。英美刑法犯罪化根据理论以范伯格的论述为代表,包含危害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义。域外犯罪化根据的理论与实践,对我国立法上的犯罪化,具有诸多启示。首先,行为是成立犯罪的基础。其次,评价行为是否应该被犯罪化的核心要素是利益。再次,犯罪化须考虑传统文化、刑事政策和国际环境的影响。最后,要结合犯罪化的必要性、可行性以及有效性等辅助原则整体分析。

刑事立法轻罪化趋势下犯罪附随后果规范化研究

刑事立法与司法之“轻”与犯罪附随后果之“重”存在抵牾,并因此危及大量犯罪人复归社会。既有之非犯罪化、畅通出罪机制及量刑抵消,前科消灭制度与犯罪记录封存制度等对策都存在缺陷,难以从根源上解决问题,对此,应从附随后果规范化的角度入手。在规范化视野下,基于保安处分的理论定性,通过分离轻重罪附随后果,建立后果与罪行的逻辑关联,压缩牵连式后果,构建体系性的制度保障,设立犯罪附随后果清单,修正下位抵触规范等措施,消解犯罪人复归社会的困难。

我国破坏野生动物资源行为过度刑法化及其纠正

过去几十年中,中国微罪去刑化研究成果显著,为备受刑法扩张困扰的西方国家提供了学习借鉴新思路,但仍存在完善空间。我国破坏野生动物资源行为过度刑法化趋势就是问题之一。在刑事立法上表现为过度增设新罪和抽象危险犯;刑事司法上表现为重刑罚,轻非刑罚辅助措施及多缓刑,少实刑,对我国刑法谦抑性、人权保护、司法资源合理配置都造成了一定的冲击。在立法层面借鉴德国环境刑法将危险犯细化为对人的危险和对生态的危险、新增环境类附条件不起诉制度,在司法层面积极贯彻恢复性司法理念、树立生态性的人类中心主义法益观等对策,为未来全球刑法发展提供新路径。

帮助信息网络犯罪活动罪的类型化区分及应对:基于J省的实证调查

帮助信息网络犯罪活动罪在理论界和实务界都存在诸多争议,争议的焦点主要集中于“明知”和“情节严重”的认定标准。类型化是定分止争的重要思维和方法,有助于统一帮助信息网络犯罪的理论认识和形成司法共识,提升刑事法治效果。以类型化思维方法为指导,以主观“明知”要素+客观“情况严重”要素为分类标准,J省的帮助信息网络犯罪活动罪可以分为四类:“明知”+20万元,“明知”+30万元,推定“明知”+20万元,推定“明知”+30万元。立足于此,帮助信息网络犯罪活动罪的类型化应对可从两个方面展开:在法律适用中对具体犯罪现象进行定性归类,在司法裁量中对不同犯罪类型进行定量比较。

正犯化视角下帮助信息网络犯罪活动罪研究

为了应对日益复杂的网络犯罪,针对网络犯罪中存在的某些帮助行为,2015年《刑法修正案(九)》增设了帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)。有关帮信罪的一些理论争议和适用疑问是本文的研究重点。本文首先讨论了目前关于本罪性质的主流观点,比较这些观点,确定了本罪属于帮助行为正犯化的立法性质。然后讨论了本罪与中立帮助行为的关系,否定了本罪的设立将限缩中立帮助行为的出罪空间,肯定了本罪设立的正当性及现实意义。最后讨论了正犯未着手实施犯罪时,对本罪的实施提供帮助行为时的本罪适用问题。在坚持正犯化的立场下,针对正犯未着手实施犯罪的场景,关联犯罪是否着手实施并不能决定本罪网络帮助行为的不法,不能作为网络帮助行为的可罚性的出罪依据,只能在认定该网络帮助行为具备可罚性的基础上影响量刑的轻重。针对为本罪的实施提供帮助行为的情形,本罪构成要件的客观行为已经在刑法规范上具有了独立的不法属性,本罪行为即是正犯的行为,那么对本罪提供帮助行为的人即是帮助犯。

体系化治理视域下我国轻罪治理实践检视与进路

对犯罪治理,我国已进入轻罪治理时代。轻罪化治理能够在一定程度上提升社会文明程度,但也容易引发犯罪标签泛化、犯罪人口比例提升而加剧社会治安隐患。有鉴于此,应建立一般违法与轻罪、重罪,定罪与量刑,实体与程序之衔接体系。这具体体现为在规制社会失范行为时,首先应诉诸非法律手段,若无法达到预期效果,进而采取民事法、行政法、经济法等法域的制裁措施,最后在迫不得已的情况下适用刑法上的轻罪。

金融犯罪立法“重刑化”问题研究及应对策略——以《刑法修正案(十一)》为切入口

《刑法修正案(十一)》的颁布,高空抛物、妨害安全驾驶等行为的入刑标志着“轻罪立法”时代已然到来,轻微罪已成为我国刑事领域最主要的治理对象。基于对于人权的重视和保障,未来轻罪立法仍然是我国刑事立法的必然趋势和理性选择。但是,金融犯罪立法的修订在《刑法修正案(十一)》中却呈“逆行”态势倾向于重刑化趋势发展。本文认为主要表现于以下几个方面:一提高了部分金融犯罪最高法定刑标准;二取消了罚金限制范围,设定了无限罚金刑;三部分经济犯罪帮助行为正犯化;四证券罪名适用范围不当扩张。一直以来,我国以“抑制”模式管控金融市场,对金融犯罪施以重刑罚就是其具体化表现,此举不仅违背我国“宽严相济”刑事政策,甚至会抑制相关企业改革创新的步伐。所以本文就以此问题为研究对象提出相应的应对措施。

纪法衔接与特定情形职务犯罪非罪化处置

我国监察体制改革以来,在对可能构成职务犯罪的腐败行为的处置方式中,以“断崖式降级”为代表的党纪政务处分所占比例逐渐提高。对此,理论界出现了“以罚代刑”不可取的质疑声音。这一问题出现的根本原因在于纪法衔接的不畅。《监察法》与《刑法》二者位阶平等、目标相同、内容共通,这是纪法衔接的重要基础。监察对象的范围广于职务犯罪主体,不仅是对其合理有益的补充,也是纪法衔接的重要表现。特定情形职务犯罪非罪化处置具有合理性,在由以惩治为主转为以预防为主的腐败治理新模式中,这是实现纪法衔接的一种新举措。党纪政务处分足以实现刑罚的惩罚性和刑法的特殊预防功能,也是落实“治病救人”和“四种形态”方针政策的具体方式。在具体适用过程中,应加强纪检监察机关内部的管理,并允许司法机关一定程度的参与,将能更好地推进纪法衔接。

总体国家安全观视野下的立法犯罪化及其应对

以轻微犯罪为主的犯罪化趋势已成为我国近年来刑法修正的核心特征,不少学者对此表示反对,认为其是应对风险社会安全刑法观的表现,担忧过度强调安全有损刑法保障自由的价值目标。我国现在所处的社会阶段决定了刑法必须有效应对安全威胁,同时也应兼顾公民自由的保障,因此应当以总体国家安全观作为刑法发展的指导思想,构建总体国家安全刑法观。与以往不同,总体国家安全刑法观以安全威胁为核心,兼顾安全和自由,关注安全威胁间的联动性,注重效果可持续性。总体国家安全刑法观的战略思维、系统思维、底线思维、创新思维等,要求采取以下措施:科学确定总则的处罚范围;注重安全威胁间的相关性;合理设置犯罪门槛下限;设计匹配的轻微刑罚制度。

帮信罪司法适用扩张化的原因与司法限定

帮信罪入刑对阻击新型信息网络犯罪具有客观实效,在一定程度上延缓了电信网络诈骗等上游犯罪的蔓延,但由于对帮信罪司法限定不足,对“明知”“被帮助对象”“情节严重”的认定标准过于宽松,帮信罪在司法适用中存在扩张化现象。为防范帮信罪演变为“口袋罪”、减缓帮信罪司法适用扩张化趋势,应遵循罪刑法定原则、秉持刑法谦抑性理念,对帮信罪予以司法限定,从而压缩帮信罪的“犯罪圈”,从根本上实现帮信罪的实质化出罪。

20年来经济刑法犯罪化趋势回眸及思考

1997年修订后的刑法实施20年来,经济刑法成为刑法修正和补充的重点之一。立法通过设置新罪或者对原规范的构成要素进行修正而大幅度地拓展了入罪范围,经济刑法犯罪化趋势凸显。转型时期对经济刑法的需求以及经济刑法本身的发展历程,使经济刑法犯罪化趋势的合理性能够得到证成。管窥20年来历次修正案对经济刑法修正内容,检讨其犯罪化进程中的得失,确立经济刑法犯罪化的一些基本原则,可以为未来经济刑法犯罪化作业提供参考性建议,以防止经济刑法出现"肥大化"。

《刑法修正案(九)》的犯罪化立法问题

《刑法修正案(九)》的犯罪化立法中存在刑法介入早期化、行政违法行为犯罪化的方向问题,值得研究。无论是否赞同风险刑法理论,都应该肯定刑法介入早期化的必要性和正当性,但应当将刑法介入早期化控制在造成大规模人身伤亡后果、具有危害公共安全性质的犯罪类型之内。不应普遍降低乃至取消入罪标准而对行政违法行为实行大规模犯罪化,但应对那些侵犯公民人身与财产权利、危害公民切身利益的行政违法行为中危害比较严重情形进行犯罪化,对于那些扰乱秩序、危害公共利益的行政违法行为,尽管不能完全否定实行犯罪化的必要性,但应当慎之又慎。

中国刑法中违约行为犯罪化之现象分析与反思

中国刑法中存在将民事违约行为犯罪化的条款,但这类条款在价值取向上与民法之合同相对性原理、刑法之人权保障精神及刑法的辅助性特征皆不契合,值得反思。对这些条款进行严格的限制性解释是目前刑法适用的基本选择。

也论我国刑法知识的去苏俄化--兼论构建我国犯罪构成理论的原则

新中国的刑事立法重点移植了苏俄早期的刑事立法,而刑法理论则主要借鉴的是苏俄上世纪60年代之前的刑法理论内容。在构建我国犯罪构成理论时,对于我国现有的刑法知识应当去苏俄化。为了顺利实现这一目标,在去苏俄化的过程中必须坚持三项基本原则:其一,坚持渐进式原则。我国刑法理论,特别是犯罪构成理论的改革,不能采用疾风暴雨式的革命方式,而要采取渐进式的改革方略。其二,坚持全面借鉴、系统分析的原则。无论是大陆法系、英美法系还是当今的俄罗斯刑法理论,都值得我们认真、系统地进行比较,取其精华,弃其糟粕。其三,坚持自主创新原因。我国刑法理论应兼采各家之所长,兼容并蓄,为我所用,以此来丰富和发展我国的犯罪构成理论。

中国刑法犯罪化与非犯罪化的述评与展望——以犯罪化与非犯罪化的概念解构为切入点

犯罪化与非犯罪化既非此即彼又能共同发展。这一悖论存在的原因在于这两个概念内核的丰富性、复杂性,导致同样的表述下隐藏着多个层次的内涵,有必要将其明晰化。犯罪化与非犯罪化概念可从多个维度解构,两者宏观上互斥,微观上共存,而无论哪个层面均不存在二选一的问题。我国刑法发展的现实是既有犯罪化又有非犯罪化;既有罪质上的,又有罪量上的犯罪化与非犯罪化;整体呈犯罪化趋势。这是社会发展内在需要驱动下的结果,不是刑法发展刻意追求的目标。对具体的犯罪化或非犯罪化举措的合理性评价应以刑法规制的必要性为依托;对一国犯罪化与非犯罪化的整体评价应同时考虑增量和存量。未来我国刑法发展将呈现犯罪化与非犯罪化并行的趋势,一定时期内仍将主要体现为犯罪化,并应同步推进刑罚的轻缓化。这是法治化以及刑法现代化的应有之意。

行政违法行为的犯罪化及其合理限制——兼评《刑法修正案(十一)(草案)》中野生动物保护的规定

为了强化政府管控和社会治理,通过刑法修正案将某些行政违法行为犯罪化成为立法趋势。《刑法修正案(十一)(草案)》保持了这种行政犯立法惯性,在野生动物保护等方面都有其典型表现,这对于保护公共卫生安全和生态安全有积极的一面,但也存在过度犯罪化的漏洞和风险。基于行政违法与刑事违法的质量差异性、行政犯立法的谦抑性与比例性、行政犯立法的体系性与多元化,有必要对行政违法行为的犯罪化予以限制。在野生动物保护领域,通过侵害野生动物行为刑事违法性的实质判断、刑法前置性行政规范的限定解释、附属刑法规范立法模式的构建,实现对行政违法行为犯罪化的合理限制。