法律解释的难题:服从还是创造——法律方法视角的探讨

在司法过程中,法官应严格服从法律还是可以创造性地解释法律,这是长久以来困扰我们的问题。对法官而言,服从法律是当然职责,同时也应融入创造精神,因为法官发挥其创造力的最终目的就是要更好地体现对法律的服从,在这种宗旨之下,法官的创造力就不会偏离法治的轨道。这些最终都需要通过法官对各种具体法律方法的运用才能得以实现。

国际法语境下的法律解释:服从与创造

法律解释的服从与创造是法律方法论上的重要问题。具体到国际法语境下的法律解释,国际法法律解释的服从与创造性受到法律解释一般规律和国际法自身特点的双重影响,体现出许多自己的特点。从诠释学、语言学不同角度观察国际法法律解释的服从与创造性,可以发现二者互为表里的关系。同时,从功能论的角度来看,在法律解释中服从与创造之间的平衡由国际法整体功能所决定,并对这一功能的实现与发挥起到重要的作用。

农村非营利组织法律创造的功能与意义

规章制定权是农村非营利组织自治权的主要内容。农村非营利组织的法律创制功能主要是通过其制定内部规章制度来体现的。农村非营利组织规章凭借其独到的功能优势,扮演法律发生之源的角色,比国家法更具有效率性、试错性。农村非营利组织立法具有法律多元和民间法的重要性。

服从与创造:关于司法权本质特征的一种认知

司法权本质的正面规定性是服从法律,反面规定性是创造法律。同时,服从法律必须是创造过程中的服从,而创造法律必须是服从过程中的创造。只有通过创造法律,才可能真正做到服从法律;只有通过服从法律,才能真正实现创造法律。而法律的生命,就在于创造性地服从法律与服从法律中的创造性。司法权的本质规定性,就体现在服从法律与创造法律之间既相互矛盾又相互依存的关系中。

实用主义视角下的司法观及启示——从法律发现说起

法律发现始终难以摆脱司法中"创造"的成分对它的影响与责难。单纯的逻辑演绎并不能确切地表述司法过程的现状,价值判断总是参与其中。实用主义法学所蕴藏的立场界定和方法选择则为破解这种困局提供了"良方"。其司法观可以概括为:以"逻辑"传递着对"发现"的尊重;以"经验"护佑着对"创造"的追求。

法官解释:服从抑或创造

在法官解释法律的过程中,服从法律文本是法官的天职;同时,需要丰富智慧的创造性解释,对于法律的发展和进化意义重大。于是,司法过程中,便产生了两难:法官是该严格地服从法律,抑或创造性地解释法律。我们应该采取有效的措施,以避免冲撞。现实的出路是:服从应该被摆放在第一位,而必要时候的创造应当在法治的轨道之上。这个过程中,法官要科学地运用各种解释方法。

发现抑或创造:法律适用的姿态选择

发现法律是法治的必然要求和人类理性选择的结果;可是,成文法的局限性、法官的司法能动性等诸多因素的存在也使得"创造"因素不能完全排除在司法过程之外。纵然以"发现"的方式适用法律难以确保司法裁判的顺利进行,但是,严格控制创造法律的适用环境,更多的坚持发现法律是处于"法治初级阶段"的我们必须持有的姿态。

司法公正刍议

司法公正是法自身的要求,也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证,其基本内涵是在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正义的精神。对于司法公正的论述,在结构上可以分为司法理论、司法实践和司法改革三方面,将司法活动的理论与实践结合起来分析,可探讨司法改革中司法公正的建设,追求司法公正与社会效率结合的最大化。

作为立法者的法官——读《司法过程的性质》

卡多佐生活的时代是美国工业化、城市化高速发展的时期。社会的巨变,使适应于农业社会的美国普通法难以跟上时代的步伐,立法机关对普通法管辖领域的不干涉习惯。

以卡多佐视角浅析司法过程的性质及其对中国司法建设的启示

继南北战争之后,“严格遵循先例”原则难以适应日益复杂的美国社会。而卡多佐通过《司法过程的性质》提出的重实务轻逻辑的思想,将古旧呆板的法律从书本中释放出来。提出让法官自由的创造法律,让高效便民、公平正义的精神融入法律法规。他的这一思想推动法律从“遵循先例原则”迈入“实用主义法哲学”的新纪元。当代中国,司法改革如火如荼,面临着诸多难题,对司法人员和司法建设提出了新的要求。

卡多佐《司法过程的性质》思想

卡多佐的《司法过程的性质》虽然仅仅是一部讲演集,但这部著作为他赢得了巨大的声誉,并与霍姆斯的《普通法》并列为美国的法律名著。该著作凝聚了卡多佐自己几十年法官生涯的经验总结,也是对实用主义法学的系统阐述,更是学习和了解法社会学必读的一部经典之作。本文主要对美国实用主义推崇者卡多佐的这部著作中的法律思想和司法理念作以简析并提出一点质疑。

也论法律的法规创造力原则

二战前的德国将迈耶的法律保留原则与拉班德的双重法律概念理论混同在一起处理立法权的权限分配问题。"法律的法规创造力"这一迈耶行政法首要原则在魏玛共和国时期被忽视,从行政法教义学体系中消失。战后日本学界围绕法律的法规创造力的原意及其与法律保留的关系产生了论争。通过分析可以发现,法律的法规创造力是一种关于法律效力的判断原则,它与双重法律概念理论并不相同。同时,在法律的法规创造力原则没有确立的情况下,谈论法律保留原则是没有意义的。学说和概念的彻底梳理有着正本清源的意义。我国学界应借鉴这些重要思想,抛弃使用概念混乱的法律保留原则,并在否定行政规范性文件普遍约束力的基础上构建自己的三层级公法授权规则。

监察立法权的理论逻辑及其规定性

监察立法权具有制定一般性规范的权力能力,从而在规则创制维度强化了监察权。约束监察失控风险并规制监察立法权,应在权力源头上警惕“功能代偿”实践逻辑所揭示出的人大立法功能的系统性不足。及时满足监察职权须以“法律”形式具体化的宪定要求。在权力行使上确立“人大的法规创造力原则”,明晰国家监委就领导性管理事项立法的创制性立法权限,防止创制性立法侵入监督性管理事项的领域。认知“一般授权+解禁授权+专门授权”的配权结构,释明国家监委无权行使授权性立法权限,进而通过更新法律保留清单预防授权性立法权限被僭越之风险。

社会法学派的法观念探析

本文主要结合社会法学派的起源于发展,对当前的社会法学派的法律发现观进行了一定的分析,并对社会法学派的法律发现观进行了相应的探讨。

实用主义法学的法律发现观及启示

在司法审判中,实用主义法学始终奉行的是"效用"理念。具体来说,以"逻辑"传递着对发现法律的尊重;以"经验"护佑着对创造法律的追求。具体司法策略主要有四点:重视个案权衡而不否定系统司法的整体考量;看重判案结果而不偏执其中的目标选择;主张经验当家而不背离抽象法律原则的取向分析;尊重形式主义但不屈尊为"替补"的心态把握。

社会法学派的法律发现观及其启示

社会法学派的法律发现观主要从目的、利益与法律的"自由"发现、返回司法"实际"的法律发现、司法的实用性与规则的虚无性三个角度来诠释的。与其我们掩耳盗铃式"发现法律",不如坦白承认法官造法之于司法公正的意义。"发现"是"创造"的源泉,而"创造"是"发现"的延伸。

试论中国古代法律发现的原则和方法

尽管中国古代的法官群体并非现代意义上的法律职业共同体,但其在律适用过程中同样也形成了较为一致的思路和方法。在"引断允协"及"情罪相符"的司法目标的指引下,古代法官以群体性的道德自律和对伦理目标实现的追求,作为其裁判依据确立的一致性和裁判结果相对确定性的保障,力图实现法律的形式公平与个案实质公平的统一。