从判例要旨到指导案例——法秩序一致性视野下的判例制度演绎

让人民在每一个司法案件中感受到公平正义,不仅是司法要解决的问题,更是法秩序要解决的问题。在广袤而多民族的中国大地上,尤应注重维持法秩序的统一,亦即其一致性、连续性与确定性,否则非但法治的尊严无从确保,国家的长治久安也终将动摇。案例制度,因其对法律文本所做的灵活诠释,始终发挥着对于立法的补充作用。西法东渐以来,中国传统的法律制度虽然逐步消亡,但不论是存在于民国时期的判例要旨制,还是在新中国渐获新生的指导案例制,都彰显着对案例制度的重视,也在各自的时代发挥了重要的功能。案例指导制度是一个有根基的制度,又是一个应时代需求而阐发的新制度,它需要在法的实践过程中不断地汲取养分并且修正其路径。

近代族产与家产规范的发展与变迁——以民国时期最高法院判例要旨为研究视角

族产与家产,是传统家族维系共财与亲情伦理设置之重要公产。传统中国法律通过设置专门罪名给予族产与家产特殊保护,以维同居之惯例。民国时期,由于立法精神的转变,立法者删去族产与家产相关之罪名,不再制定专门法律规则,成文法与现实之间产生区隔。为因应司法审判之需求,民国时期最高法院沿袭大理院判例,将族产与家产比附公同共有规范纳入物权法律体系中处理,并对族产与家产民间习惯予以协调,创制符合法理与国情之规范体系。族产与家产规范完成由刑转民的变迁过程,顺应了“从身份到契约”之运动趋势,呈现传统法去伦理化的近代转型特征。

法律知识的全球环流与近代中国法形象的重塑——以《大理院判例要旨汇览正集》英译为中心

翻译活动与意识形态并非无关,在帝国主义扩张过程中,其常成为殖民扩张和侵略的工具。但反抗殖民主义也可利用翻译活动,北洋时期《大理院判例要旨汇览正集》的英译便是典型案例,其将衍生于德日等国的民商法知识环流至英语世界,向世界展现了中国自清末变法修律以来新确立的民商法制度和司法现状。英译《汇览》是推动近代中国法话语重构的重要举措,一定程度上塑造了中国法的正面形象、打破了“法律东方主义”话语桎梏,使西方逐渐意识到中国民商法和中国司法制度的进步,对于北洋政府开展撤废治外法权运动而言意义重大。在筹备法权调查的过程中,《汇览》英译本起到了替代民法典接受调查的作用,成为调查法权委员会了解中国民事法律的主要依据。

民国时期民法体系中的判例:形式与功能的变化

民国时期为建构稳定而开放的民法体系,最高审判机关所创制的民事判例发挥了重要的作用。民国北京政府时期,大理院从发布判例全文汇编,到编辑和发布判例要旨,再到判例要旨的独立汇编;在法律体系不完备的条件下,判例整合了制定法、习惯、条理等既有法律渊源,在功能上发挥了规范选择与体系建构的作用,为民法体系提供了稳定性。民法典颁行以后,南京国民政府最高法院严格遵循制定法效力优先原则,采取了判例要旨附属于制定法的汇编形式,在功能上是制定法的解释和补充,判例为民法体系提供了扩展性规范。以民法典颁行为界分,民事判例在形式和功能都发生了很大变化,但其功能始终服从于民法体系的稳定性与开放性的需要。

民国初期大理院对意思自治与交往安全之平衡——以对意思表示瑕疵的言说为中心

民国初年,由于民法典一直付阙,而当时能作为司法准据的制定法、习惯法、条理既混乱又不足以构建统一的民事法律体系。民国初期大理院通过判例的形式承担着"创制法律"的职能,在意思表示瑕疵问题的处理上,大理院并未因瑕疵的存在而一概否定法律行为的效力,而是对于意思表示瑕疵区分不同的情况,包括真意保留、虚伪表示、错误、欺诈、胁迫等,分别赋予不同的效力。在这种特殊的历史情境下,大理院作为最高的审判机关,通过判例、解释例弥补法律之不足。对于意思表示有瑕疵者分情况处理,在尊重意思自治的基础上,兼顾相对人或第三人的利益,维持交易安全。

德国法官如何援引司法判例——基于民事判例的考察

德国的司法判例虽然与奉行'遵循先例'原则的英美法系国家的判例不具备完全相同的地位,但在实践中却因为其具有重要的功能和价值而拥有事实上的拘束力,进而成为'准法源',法官经常会自觉地在处理案件时援引判例。从静态视角来看,判例被援引的部分往往是从裁判理由中抽取出的判例要旨。从动态视角来看,援引和适用判例要经过判例的检索、判例与待解决案件的相似性分析、适用到个案中的推理与论证等多个步骤,并需要使用各种法律方法予以协调。以上判例援引的方法和机制对我国的司法实践具有较强的借鉴价值,我国应当在结合本土法治建设国情和域外经验的基础上,继续完善案例指导制度、构建和发展判例汇编机制并促进理论界和实务界在判例研究方面的深度融合,从而更好地发挥判例的司法价值。

近代中国统一法律适用的实践

统一法律适用(解释)是近代中国司法改革的重要目标。清末的法院编制法即明文赋予最高审判机关以统一解释法令权,从北洋政府大理院时期到南京国民政府最高法院、司法院时期,最高审判机关判决例与解释例的制作规则日趋完善,“司法造法”的编辑体例也逐渐定型。面对政治分立与积案如山的挑战,最高审判机关仍普遍地行使终审权,这是实现统一法律适用的基础。判例要旨及其汇编呈现出明显“法条化”的特色,这不仅适应了当时司法的现状,也与“律例并行”的传统相暗合。民国时期的解释例也是“广义的判例”,司法解释呈现出“裁判化”的特色。近代中国的制度建设与司法实践,对于当代中国的统一法律适用亦有一定的参考价值。

民初选举诉讼中的“法官造法”

民国初年乃是中国法律大变动的时期,由于国会立法成绩有限,在司法与执法过程中存在很多法律漏洞;作为司法机关的大理院不得不通过抽象的判决例和解释例来进行"司法续造"。针对选举诉讼这一高度政治化的案件类型,大理院准用民事诉讼程序,通过行使终审权与司法解释权规范了诉讼程序、澄清了选举规则。在这个过程中,大理院顶住国会、行政机关与地方割据势力的压力,在兼顾人民的诉讼权利与选举制度公正有效的同时,努力落实国家选举法制的统一。据统计,在民国北京政府大理院2012件解释例与3900余个判决例中,涉及议员选举纠纷的有50件司法解释与72个判例要旨,由此可以分门别类地研究当时最高司法机关在相关领域的"法官造法"。