新时代能动司法:构建“一体两翼”的回应型刑事司法模式

习近平法治思想是刑事法治发展的根本遵循,最高人民法院重提“能动司法”,为刑事法治发展提供了具体着力点,代表未来的发展趋势。“新时代能动司法”在“能动司法”的立论基础上被赋予了新的时代内涵、科学精神和价值追求,成为司法领域的意识形态。为推动“新时代能动司法”理念落实落地,应构建以案件审理为主体,以司法建议、司法宣传为配套的“一体两翼”回应型司法模式,着眼于服务保障国家和经济社会发展大局,在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化,推动刑事法治发展达到更高水平。

涉众型经济犯罪案件中的司法会计鉴定:运用与规制

数字技术革新使人类社会迈入数字经济时代。在此背景下,非法吸收公众存款、电信网络诈骗等涉众型经济犯罪愈发普遍、复杂,给国家安全与刑事司法工作带来极大挑战。司法会计鉴定通过解析复杂的财务会计数据揭示犯罪事实、提供犯罪证据,对确保涉众型经济犯罪案件的公正处理至关重要。然而,涉众型经济犯罪案件的司法会计鉴定过程面临诸多挑战,包括效率低、耗时长、争议多、数据安全风险凸显等。为此,有必要明确司法会计鉴定的具体规制路径,即构建标准化的司法会计鉴定体系、将数字技术应用于司法会计鉴定工作、完善针对司法会计鉴定意见的审查与质证规则以及确保司法会计鉴定过程中的数据安全,从而充分发挥司法会计鉴定在涉众型经济犯罪中的重要地位和作用。

新型受贿罪司法认定的困境与纾解——以交易型受贿、赌博型受贿、干股型受贿为视角

新型受贿罪在司法实践中呈现出不同的特点,针对不同的新型受贿行为制定相应的定性规则以解决在司法认定上的疑难问题。交易型受贿“明显”的认定标准应综合绝对数额原则和相对比例原则,针对“以内部优惠价格购买”的情况应单独制定判断规则。赌博型受贿可分为不同类型,通过设定认定标准对不同类型加以区分。《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于股权已经转让登记时干股型受贿金额的认定标准的规定值得商榷,所分红利按受贿金额处理更符合罪责刑相适应原则。

构建自治型司法管理体制的思考——我国地方化司法管理的问题与出路

地方化单向性物质与人事双重依赖结构是当今中国司法权地方化的成因,司法权力地方化影响公正、高效和权威司法制度的建立。双轨制、重划司法区以及法院系统垂直管理等改革思路各有利弊。在现实中法院外部管理结构呈现从一元层级(各级政权)向二元层级(各级政权和上级法院)双重管理体制过渡的趋势。建立自治型司法管理体制是解决地方化司法管理问题的出路。

司法建议制度的改革与建议型司法的转型

司法建议是一项具有中国特色的制度,集中体现了司法机关的司法外职能。广义的司法建议包括法院的司法建议和检察院的司法建议(即检察建议)。就性质而言,司法建议只是一种建议,不具有法律效力。而当前司法建议适用范围、建议对象、建议参与主体的自行扩张,印证了当下中国的司法属于"建议型司法"的模式。从长期来看,法院的司法建议应当废止,法院对外发出的唯一具有司法权威的文书只能是裁判文书。但对于短期而言,司法建议制度在一定程度上有利于法院与党政部门保持良好的关系,能在促进社会治理方面发挥一定的作用。因此,可根据当下所面临的问题对其予以改进,即严格限制司法建议的适用,规范适用对象、制作和发出程序,以保证法院文书的权威性,提升司法权威。针对法院的检察建议是一种非对抗性的诉讼监督,客观上有助于在保持法检良好关系的前提下发挥更好的监督效果,在短期内可以进一步完善和适用,而从中长期来看,根本无需针对法院的检察建议。针对其他单位的检察建议则体现了检察机关的司法外职能。检察机关可以拥有此类司法外职能。

论自治型软法的司法治理——基于司法审查制度试验的思考

自治型软法作为典型意义上的软法存在,有其自身的特点与优势,但实践中亦有侵犯相对人合法权益之虞,致使自治型软法纠缠于社会功能强化与社会权力滥用之间。自治型软法的司法审查有助于软法之治的合法性共识,将之视作中国司法审查制度建立的先行制度试验,可谓法治意义重大,而审查的策略与方法则攸关制度试验的成败。

走向目的型司法观

司法观念的现代化则是司法现代化的先导,它要求摒弃工具型司法观,走向目的型司法观。工具型司法观从本质上否认了司法自身独立的价值追求,具有很大的现实危害性,它表现为维护封建皇权的工具、阶级斗争的工具、经济建设的工具等。目的型司法观就是“以人为本”的司法观,强调充分保障人的权利,这是人类文明进步的理性要求。2004年宪法修正案为目的型司法观的构建奠定了宪政基础,但这一司法观的构建将是一个漫长而痛苦的过程。

寻找“更有利的法”:比较型冲突规范的司法困境及出路

2011年,中国《涉外民事关系法律适用法》引入了"有利条款"。六年多来,这种比较型冲突规范因其迥异的适用逻辑和比较法气质,在实践中遭遇了司法规避,至今未见严格准确适用"有利条款"的司法案例。司法困境的原因何在?走出困境只能仰赖立法修改乃至废除"有利条款"吗?通过对"有利条款"的历史溯源和实践中的裁判逻辑进行分析,可以发现司法困境既存在立法论根源,又存在司法技术阙如的问题。通过对现有案例进行法教义学梳理和分析,再通过设计和评析虚拟案例的方法,可以发现,在司法实践中准确适用"有利条款"具有可行性,并不存在实质性的障碍,至少能在个案层面上建立清晰、具有可操作性的裁判规则。法官不应以司法规避放弃裁判的职责。寻找"更有利的法",就是寻找更睿智的法官。在司法实践中积极适用"有利原则"具有重要的理论价值,有助于从中观层面上发展比较法理论。在中国深化对外开放和建设"一带一路"的背景下,同样别具实践价值。

实用型司法:近代中国基层民事审判传统

传统中国基层民事审判是在不同于西方法官体制的背景下,由全权掌管地方事务的州县官进行的以尽快平息讼争为目的的纠纷解决方式。民国时期,由于西方法文化尚未完全渗透到中国基层,民事司法仍然保存着传统儒家政治文化的实用型特征。这种司法模式以地方官员的全能型权力为基础,以最有效的纠纷解决为目标,以不违背官僚追责和道德操守为限,在基层社会有效地维持着地方关系的运行和熟人社会的人际关系。这样一种围绕纠纷解决而非法律适用的实用型基层民事司法可视为近代中国一以贯之的特点。

公众意愿与压力型司法——基于李昌奎案的延伸思考

在司法不断转型的场域中,基于公众对社会热点案件的期待和评价,形成了蕴含社会整体诉求的公众意愿。在政治裹挟、道德浸染及传媒误导等多重维度影响下,司法的独立审判受到了巨大的挑战。司法机关在多重压力夹击之下,有时候不得不做出妥协的判决,形成畸形的司法样态--压力型司法。要消解司法面临的压力,需要构建科学的司法理念,正确回应公众意愿,进而实现司法的独立审判。

美国矫正型少年司法的科学回归——发展型少年司法

发展型少年司法是美国继矫正型少年司法、严惩型少年司法之后出现的最新的少年司法模式,其以有关青春期个体生理、心理发展的医学、生物学、心理学、社会学研究成果为基础,重申刑事司法体系对于未成年人和成年人应当区别对待,要关注青春期个体的特殊性。同时,认同保护未成年人利益与保障公共安全并重以及宪法正当程序对切实保护未成年人利益的重要性。

西方回应型法对我国民事司法改革的启示

20世纪中期,西方民事司法日益超越传统法治的界限而发挥着更为显著的功能。法院以创制实体法、形成新政策的功能,有效地弥补了传统法治的危机,促进西方社会的法治秩序从自治型法迈向回应型法。我国在法治建设进程中面临着法律与社会现实脱节的矛盾,而构建"和谐社会"思想的提出,也暗合了迈向回应型法的潮流。在此过程中,民事司法的当事人参与原则发挥着法律秩序正当化作用,民事司法的模式也逐渐由传统的裁判型向参与型转变。我国可以借鉴参与型审判模式的特征,在民事诉讼制度中增加当事人的参与性。

被害人抗争与压力型司法

当下中国的被害人抗争形态多样,有一种由弱到强的梯度变化,因具体案件性质、惩罚方式、犯罪的严重程度、对被害人伤害程度的不同而不同。影响与决定抗争力度的维度是多方面的。被害人抗争的用意在于给司法机关施压,一旦抗争产生效果,刑事司法的压力即明显升级,其直接后果是形成一种独特的司法形态———压力型司法。被害人抗争不能成为束缚司法运作的手段,现代司法应当理性对待与处理被害人抗争的问题。

持有型罪群证明责任、立法评析及司法适用

持有是作为与不作为之外的第三种行为;持有型犯罪的证明责任,从根本上说是一种推定;持有假币罪和非法持有毒品罪的法定刑配置过重;持有型犯罪与其上游或者下游犯罪之间是补充关系的法规竞合;持有型犯罪没有未遂和中止存在的余地,只有成不成立犯罪的问题;家庭成员之间一般不宜作为持有的共同犯罪处理;持有型犯罪罪状中的“明知”字样以去掉为宜。

公司法框架下美国合伙型有限公司制度移植问题——基于法社会学的视角

美国合伙型有限公司(LLC)制度,丰富了公司组织形式的创新内容,在经济全球化进程加速中,随着我国经济转型和法制建设的加速,美国合伙型有限公司(LLC)制度的比较优势决定了我国公司法针对其开展是否移植和如何移植问题的必要性与重要性。基于对美国合伙型有限公司(LLC)制度展开的一定程度的法社会学分析,可以确认我国对美国合伙型有限公司(LLC)制度的引进应有辩证思维。就现阶段而言,应开展"保守"移植的尝试。

论司法观念的转型:从工具型到目的型

司法观念的现代化是司法现代化的先导,它要求摒弃工具型司法观,走向目的型司法观。工具型司法观从本质上否认了司法自身独立的价值追求,具有很大的现实危害性。它表现为维护封建皇权的工具、阶级斗争的工具、经济建设的工具等。目的型司法观就是“以人为本”的司法观,强调充分保障人的权利,这是人类文明进步的理性要求。2004年宪法修正案为目的型司法观的构建奠定了宪政基础,但这一司法观的构建将是一个漫长而痛苦的过程。

压力型司法与刑事拘留制度的改革路径

刑事拘留制度的改革不能忽视我国压力型司法的现状,犯罪控制的压力、司法责任的压力以及系统外的压力共同造就了压力型司法,并由此产生了侦查强制措施体系的功能紊乱,其特征表现为逮捕中心主义与事实认定的前置以及责任规避与侦查拖延。而我国刑事拘留制度因为具有羁押性、可控性和灵活性而适应了压力型司法的运作逻辑。因此,改革刑事拘留制度首先需要矫正压力型司法,需要辩证看待刑事程序的自纠能力、完善刑事司法的绩效指标以及规范刑事司法的回应方式。

在多元与共识之间:论司法中的融合型法律思维

受多元法律职业之间的固有差异、法律职业制度的缺陷、现行司法体制存在的弊病以及法律职业共同体方法论的缺位等因素的影响,我国法律人之间在思维层面呈现出高度离散化的样态,导致难以形成司法共识,阻碍了社会层面的司法共识的形成。为了消解司法共识的中国式困境,应当从合法性、合理性以及可接受性三个向度出发倡导一种由基础型法律思维、类型化法律思维和互补型法律思维构成的融合型法律思维体系。在司法实践中,应当以多元与共识平衡作为其基本理念、以完善"以审判为中心"的司法机制为制度性根基,并综合运用法律方法实现相关理论构建和实践应用。

权力支配型司法的面向与改革——从领导干预司法说起

政治结构分化不彻底以及司法权对其他权力主体存在严重的依附,导致了权力支配司法成为中国长期以来的社会现象。权力支配型司法所表现出的司法权碎片化和边缘化样态背离依法治国的精神。特别是以领导干预司法为突出特征的权力支配型司法严重影响了司法的独立性、公正性和权威性。因此,必须在权力与司法之间建立"防火墙",使领导不能干预司法;建立权力干预司法的追责机制,使领导不敢干预司法;大力弘扬法治精神,使领导不愿干预司法。

契约式股权结构的公司法调整:回应型法的一个解释框架

契约式股权是当今经济转型背景下由商事实践推动产生的以合同之名解构股权的制度安排。面对在全球蓬勃四起的契约式股权类型,我国公司法面临着束手无策的调整困境,形成了行政与司法侵蚀立法的尴尬局面。作为契约法侵入组织法的产物,契约式股权颠覆了“一股一权”理念,引发了公司法与合同法适用顺位之争,并加剧了公司法与金融监管法的法益冲突。从理论根源上看,公司法对契约式股权结构调整的失败与其自身偏安自治型法范式、恪守部门法学思维、依赖法律移植路径密不可分。在当前公司法修改之际,应以功能主义、整体主义、本土化理念打造具有回应型品格的公司法,以包容和开放的态度回应契约式股权的法治化需求。