论“禁止法律规避”制度的废除——兼论我国国际私法法典相关制度的重构

禁止法律规避制度的要件构成理论存在如下悖论:对于无明文立法的模式而言,规避行为的判定与规避意图的认定互为前提,陷入自我循环论证误区。对于有明文立法的模式而言,其原则化立法易与私法体系背道而驰,其规则化立法则会陷入“规避法律—规则援用—自始未规避”的逻辑悖论。该制度在规则适用上存在制度性障碍:当事人无法制造连接点,因而缺乏规则实现的前提;在制造连接点以外存在同等实现法律规避的行为类型;依法待证的“规避恶意”因缺乏实体法与程序法基础而无法证成;其规则法律管教主义浓厚,且其本身容易构成冲突法悖论。该制度在法律体系上存在自我冲突,不当干预了当事人的意思自治,在现有的“直接适用的法”与“公共利益保留”体系框架下横亘其中,无所适从。该制度与现代国际私法潮流相背,在大多数国家的立法与司法实践中难觅踪迹。现行我国禁止法律规避制度的瑕疵和弊端频现。尚处在立法探索期的我国国际私法法典对法律规避的规范不应保留,要重构“目的—行为”体系,全面改革立法目的;对于作为准据法选择的进攻性工具,“直接适用的法”应采取谨慎立法态度,避免司法权滥用;对于作为准据法选择的防御性工具,“公共利益保留”应与我国国内法律体系相衔接。

破产撤销中后顺位抵押权的模式选择

在当前经济快速发展、竞争愈发激烈的情况下,企业破产的现象较为普遍,破产人为防止自己财产进入破产程序,将自己的财产转移至别处或者以不合理的价格与第三人进行对债权人来说是诈骗的交易行为,侵犯了破产债权人的合法权益。目前,我国在法律上规定了破产撤销权用于解决上述问题,但是在同一物上多个抵押担保的情况下行使破产撤销权仍然存在争议,就后顺位如何保留问题,存在抵押权顺位升进主义和抵押权固定主义两种模式。本文主要探究的是破产程序下应当采取何种模式的问题。