损害的质属性要素再解读——权利的射程与利益的筛选

损害的质属性要素是指侵权法上损害的实质内容以及可赔偿损害范围的确定。如何解读侵权法中损害的质属性要素不仅是立法者需要进行的工作,更是裁判者需要思考的问题。损害的质属性要素中最为关键的内容即是权利以及权利外利益该如何保护的问题。权利与权利外利益究竟是等同保护还是区分保护的问题一直存在争议,而对于权利外利益的保护,当前我国的司法裁判者缺乏一个可行的思维体系。考察权利以及权利外利益各自的内涵,可以总结出更加精确和可操作的判断标准。立足于建立一个弹性的评价体系来进行个案判断的目标,通过解读损害的质属性内容,可以获得建构这个体系所应当考虑的各要素。通过个案中适用这种弹性的评价体系所形成的类型构造,可以使同类案件得到相同的评价,确保个案的公允。

侵权责任法的创权功能再思考——以权利与利益的区分保护为基点

侵权责任法的创权功能是指该法依据其保护民事主体人身、财产权利和利益的性质,对于法律尚未规定成为权利的利益内容,从权利和利益区分保护的角度进行考量,逐渐为其形成类似权利组成部分的积极权能和消极权能,并最终总结创设出新的权利类型的功能。创权功能存在的合理性来源是侵权责任法上一般条款的弹性以及开放性。通过对于创权功能的内涵进行再次解读,可以发现该功能中包括对于利益的筛选,"权利外衣"的借用,新的权能内容的生成以及新类型权利的总结确认和宣示这四个主要部分。通过正确使用侵权责任法所内含的创权功能,有助于解决部分民事利益被强行张贴"权利"标签来证明其应保护的合理性之现状,同时促进法律体系的完善和进步。

人的法益理论与规范的个人主义

人的法益理论是德国法益理论的一种有力观点,该理论认为只有在刑法所保护的法益能够还原成个人利益或者法益时,相关的刑法规定才能获得正当性。但是,这一理论存在重大缺陷。首先,无论是利益还原主义还是法益还原主义,都无法否定刑法同时也保护超越个人利益的集体利益或者普遍利益。其次,人的法益理论没有给出明确的筛选标准,也就是根据什么标准来认定哪些利益可以成为刑法要保护的法益。最后,人的法益理论的支持者们想以宪法作为锚定点,并以此展开后续的论证。但是,从审查技术和观念史的角度来看,这一努力终归是少有成效的。综上所述,人的法益理论当前有很大的漏洞,如果该理论的支持者们想继续坚持自己的立场,那么就必须填补这些漏洞。