官方与民间合力,制定法与习惯法并用——清末民初债务问题的解决途径与方式探析

清末民初各种钱债纠纷日益增多,从债务问题的解决途径与方式来看,形成了"官方与民间合力,习惯法与制定法并用"的理案格局,但大量债务问题仍无法得到解决。究其成因,主要有:当时动荡不安的社会经济环境,民商事法规的缺失,商会理案的局限性,官商之间隔阂,钱债讼案无专门司法机构处理以及执法不力等。

民间习惯中土地利用的实现与我国现行法律规制的思考

我国民间的土地利用规则蕴含了特定群体的习俗、习惯,这些规则赋予了群体或成员对于土地的习惯权利,该习惯权利与制定法规制和立法精神存在着区别性差异。因而,在我国继受和移植现代外国法律体系或法律制度时应当认真对待民间习惯。本文一方面探索民间土地利用之习惯,另一方思考基于我国现行制定法体系下如何实现民间土地利用习惯与现行法对于土地利用规制的协调。

论民法的渊源——以我国民事立法和理论为中心

民法渊源是民事立法和民法理论中一项根本性的制度,对立法者科学制定法律、守法者准确预见行为后果以及司法者正确适用法律都具有重要意义。但是,长期以来,我国的民事立法者和民法理论界都未对这一制度引起足够的重视。立法上的任意不仅没能给学术批判提供一个可以讨论的平台,还对民事主体的民事活动和民事司法造成了相当的负面影响,使得守法者和司法者在某些领域无所适从。理论研究中,虽然学者们都将民法渊源作为民法学的重要内容,但却主要集中在对外国民法渊源的讨论,对于我国的民法渊源制度,则大多一笔带过,既少对现行法中民法渊源规定的讨论和评析,也没有对各种民法渊源形式存在的正当性和存在样态进行深入探讨。从方法论上而言,学者们的论述既少法律实证,又鲜见法哲学的方法和整体的方法,即使是学者们用得比较多的比较法的方法,其运用亦相当不够。在这样的背景之下,本文力图从法哲学角度出发,站在法治的高度上,通过运用整体的方法和比较法的方法,针对我国民事立法中关于民法渊源的规定和学者们的不同观点进行深入探讨。本文采用总分式的结构。第一至第六部分为总述,分别就民法渊源与法的渊源、民法渊源与公法渊源、外国(或地区)民法渊源、学者就我国民法渊源的不同表述、我国立法中关于民法渊源的规定等进行论述和分析。鉴于'法的渊源'的多义,也鉴于我国学者对民法渊源的论述缺乏宏观视野,本文首先将法的渊源分为法的内容的来源、法的拘束力的来源和法的表现形式,并运用整体的方法将民法渊源纳入其与民法内容的来源和民法的拘束力的来源的关系中进行考察;考虑到作为私法的民法与公法在理念上的差异,本文专门从部门法的视角对两者在法律渊源上的差异进行了比较;通过运用比较法的方法对典型大陆法系国家民法典关于民法渊源规定的比较,本文归纳出具体化规定模式、具体化规定和抽象化规定相结合的模式两种立法模式,并对其优劣进行了评析;通过对学者们关于我国民法渊源表述和我国立法中关于民法渊源的规定的归纳和分析,一方面指出其中存在的问题,另一方面也为本文分述部分的论述做了准备。第七至第九部分为分述,分别就各种具体民法渊源形式存在的妥适性和存在样态进行了深入分析,其中包括了制定法、习惯法、法理、条约、判例、政策以及团体性协议等内容。第十部分为结论。通过对总述、分述部分的总结,作者提出在未来民事立法中对民法渊源问题应当采取的态度,包括在《立法法》和民事法律之间合理分配关于民法渊源制度的规定;同时规定适用于整个民事领域的法律渊源制度和适用于具体民事领域的法律渊源制度;从法律适用角度即裁判规则的角度规定民法渊源制度;规范对于民法渊源的表述等。