法益概念的刑事政策机能之批判

法益,简言之,是指法律所保护之利益。故将法益的预设机能设定为解释论领域,是相对明智的选择。但法益理论的发展,却向立法论领域渗透和扩张,以便发挥刑事政策上的批判立法、检视立法的机能。然而脱离了实定法制约的法益,却存在内容的空洞化和抽象化,不能为利益衡量和价值判断提供任何智识上的指导。只有宪法的权利理论,才可资为刑事立法提供相应的标准。具体而言,宪法的价值秩序理论,可以为刑罚制裁的对象设定初步的范围和边界;合比例原则,则可以为刑罚制裁的发动及其强度提供具体的衡量尺度。

论法益概念去精神化——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例

当今诸多罪名的增设体现了法益概念精神化的倾向。在历史脉络中,当法益被严格区别于行为客体而成为观念上的东西时,其实便具有了精神化的属性。不过,导致法益概念精神化加剧的更重要原因在于立法者未重视实在的、可把握的前实定法的法益概念,以至于对诸多罪名的保护对象仅从表面上看会留下抽象的、不可把握的印象,而解释者也无法捕捉其中被同时保护的实在利益。为了缓解这一现象,要立足于立法批判的角度,以个罪在刑法中的体系位置为起点,对其疑似精神化法益进行还原。一来要注意还原的尺度,避免一律还原至个人利益而复又滑向精神化,在能够还原为以服务公民为目的的利益时,该罪名的存在亦能得到容许;二来要注意还原的方向,原则上要在该罪名所处体系位置的周边领域内进行还原,方可真正实现立法批判。透过这种方法论,对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益可理解为公民享受英烈奉献的公共利益之维持。