走向现代刑法:违法性认识的规范展开

在"刑民不分"的前现代法律中,"不知法不免责"之"法",主要是伦理法、民商法,"责"则主要是采客观归责的侵权责任。而在"刑民有别"的现代法律中,由"前置法定性与刑事法定量相统一"的法益保护和不法制裁的部门法层级结构和比例分配所决定,客观构成要件中的规范要素以前置法的规范评价为核心,相应地,行为之前置法不法性认识乃主观构成要件的必备要素。是故,违法性认识错误实有狭义和广义两个层面。狭义的违法性认识错误,仅指前置法不法性认识错误,系事实错误范畴;广义的违法性认识错误,则指传统的刑事违法性认识错误,系法律错误范畴。前者决定故意的有无,后者影响责任的轻重。实践中,两者均得或者依据裁判规则进行推论,或者运用刑事推定进行认定。