功能主义刑法视阈下期待可能性的价值定位

风险社会中,应对社会问题越来越依赖刑事立法。刑法干预前置化特征凸显,从而呈现出一种功能主义的刑法观。这种犯罪化大于非犯罪化的倾向使得刑法具有过度工具化的法治风险。面对这一风险,承载人权保障机能的期待可能性可以作为功能主义刑法无限扩张的边界,其价值定位应该立足于归责话语的规范维度、历史维度和实践维度而展开。期待可能性作为“厚”共识性的法理形式是构成性的责任要素,同时应该作为刑事政策刑法化的载体,以检视责任认定的准确性和合理性,这一定位对于建构感受性正义具有重要的规范意义和时代价值。

功能主义刑法的消极面向及其体系展开

功能主义刑法具有积极面向和消极面向。与以入罪处罚为核心的积极功能主义刑法相对,消极功能主义刑法旨在将具有出罪化、非刑罚化、刑事责任轻缓化功效的私法理念和制度引入刑事立法,从而实现轻罪时代犯罪治理的多元化与现代化。积极功能主义刑法和消极功能主义刑法在价值目标上具有一致性,在功能手段上具有互补性。消极功能主义刑法立基于刑法的任务与刑罚目的理论,始终坚守国家对犯罪治理的垄断,在正当化限度内追求被害恢复、加害复归、经济效益等治理效果。践行和发展消极功能主义刑法观,一方面需要建立“以应罚性为主,以需罚性为辅”的功能主义犯罪论体系,并重视“行政处理优先,刑罚处罚保障”的犯罪化立法模式的运用;另一方面需要探索刑事责任的多元化实现方式与激励机制,推动犯罪后法益修复行为与积极悔过行为刑事责任激励的法定化乃至分则化,完善定罪免刑制度和相对不起诉制度,以整体化观念健全犯罪实质制裁体系。

功能主义刑法解释对李斯特鸿沟的解决——以陆勇案为视角的刑事政策当代考量

陆勇案的发生集中体现出刑事政策与刑法规范之间的紧张关系,而陆勇案的成功解决为刑事司法提供了一个新的思路——功能主义刑法解释学。文章从刑事政策与刑法规范的关系分析入手,以陆勇案为视角对功能主义解释学的运行路径和理论进行探究,得出从功能主义角度进行刑法解释时可以将刑事政策所推崇的理念融入到刑法规范中的结论。

功能主义刑法观的理性认识及其限制

功能主义刑法有别于机能主义刑法,功能主义刑法强调的是将刑法视为一种工具所具有的功能和使命,而机能主义刑法强调的是刑法相对于其他部门法的内在机理,强调的是一种客观、内在。功能主义刑法更多的是强调,基于适用主体的价值需求,刑法所承担的功能和使命随适用主体需要的变化而变化,具有相当大的主观性、易变性和多元性。机能主义刑法是一种内在的机理,具有客观性和稳定性。各国的刑法机能是相同的,而功能主义刑法是有差异的。随着社会发展,对新型犯罪、新兴犯罪进行犯罪化,是可以且正当的,并不属于刑法的滥用;而功能主义刑法是将刑法作为一种工具,其应对的并不是客观上应当由刑法处理的行为。所以,应当用刑法机能的稳定性来限定功能主义刑法的多元性。

刑法谦抑性的系统论考察

刑法谦抑原则建立在法律对政治权力的有效抑制的理论基础以及刑法系统功能分出的社会基础上。刑法谦抑成为刑法系统自我指涉与外部指涉的沟通语义结构,为国家暴力的正当化使用提供必要条件。刑法谦抑的“话语—制度”构建,推动了政治系统与刑法系统结构上的耦合机制。暴力适用的合法化(政治权力运作)与个体权利保护(刑法规范运作)并不矛盾,权利与权力具有共生特点。面对当代社会中系统与系统性危害的不断涌现,刑法的适用范围有所扩张,且这种扩张具有正当性。不能将刑法谦抑原则仅仅限定为刑法系统对政治权力决策的外部指涉。借助社会沟通的无主体属性,将刑法谦抑理论视为识别社会诸领域危害的语义结构,这与传统行为主义刑法观下的规范理论具有显著区别。这种路径并不意味着放弃行为概念,而是用功能主义去改造刑法谦抑原则的实质内涵,推动个体权利体系的更新,创造系统沟通连接新的可能性。

刑事政策与刑法体系的关系--兼论刑事一体化的教义学进路与限度

理解刑事政策与刑法体系的关系需要区分体系论和解释论这两个不同面向。通过考察费尔巴哈、宾丁、李斯特乃至罗克辛对刑事政策与刑法体系关系的理解,可以发现,体系论面向体现为犯罪论体系建构需要根据价值和目标的指引,形成刑法基本概念,进而按照逻辑顺序依次展开。刑法学发展至功能主义时代,这一方法论走向更为明确。同时,由于教义学理论与社会变迁之间确实具有隐秘联系,为防止刑法沦为纯粹的规训工具,有必要认真考察刑法的价值根基与刑事政策目标。因此,在我国刑法体系的构建过程中,应当重视刑法基本概念的形成过程,这是刑事政策与刑法体系的核心交叉领域,同时规定了在教义学中贯彻刑事一体化思想的进路和限度。

德国刑法功能主义的前世今生——兼论刑法教义学的科学范式

刑法教义学的研究方法,不仅指刑法规范解释与适用的方法论,还包括根据何种方式组织刑法教义学的知识体系,从而使之成为一门科学的方法论,即体系建构的方法论。通过对于刑法教义学科学范式的考察,可以明确,德国的刑法功能主义在学术谱系上属于一种体系建构的方法论。这一方法论,吸收了以哲学为引导建构实定刑法体系的规范性思考面向,扬弃了摹仿自然科学建构自然主义的古典刑法主张,继承了新康德主义对于刑法学的理论定位,吸收了目的主义对于现实和行为无价值问题的理论关切,并与以往的体系建构方法形成了一种不可通约性,成为一种新的刑法教义学体系建构范式。

论立法活跃时代刑法教义学的应变

在功能主义背景下的立法活跃化趋势,是刑法学者必须面对的现实。我国活跃化的立法始终关注转型社会的现实问题,其具有实证基础,保持了立法的明确性和处罚的轻缓化,因而具有合理性。立法意味着平衡和决断,其与刑法教义学主张体系合理、解释上尽量没有漏洞等在方法论上原本就不同;学者先预设出一个刑法思想的分析框架再去批评为完成现代性社会治理任务而制定的刑法条文,属于意义有限的"跨界"对话;立法的实际效果不会因为刑法学的批评而消失;过度的立法怀疑主义势必从一开始就将刑法理论和立法实践对立起来,遏制了刑法教义学对未来的立法科学化产生具体影响的机会。立法活跃化为刑法教义学发展带来新的契机,在教义学上从体系性建构转向问题思考,对立法所提出的难题予以充分展开,尤其是对构成要件进行合理解释,对犯罪竞合关系做细致梳理等,都能够增强刑法教义学的"应变"能力。在立法活跃化时代,刑法教义学必须尽快实现观念论的转变和方法论的拓展。

刑法“创造性解释”的司法现状与控制路径

在处理具体案件时回应法治的要求、坚守罪刑法定原则,是理论上和实务中无法回避的重大问题。近年来,随着疑难、复杂案件以及与信息网络有关的侵犯财产等新类型案件的增多,基于司法功能主义的考虑,软性地甚至创造性地解释刑法的现象不断出现。这种思考方法顾及了国民视角的处罚必要性,存在一定的合理性。但是,其中的少数解释属于应当予以禁止的类推解释。为此,必须对刑法“创造性解释”进行必要的限制,不能仅仅从处罚必要性出发进行实质解释,需要承认立法者“意图性的法律空白”。要对刑法“创造性解释”进行合理化控制,首先,要考虑刑法解释方法的制约,肯定罪刑法定原则对于刑法领域“法官造法”具有根本性的制约作用;其次,要考虑类案中展示出来的“普遍的主流观点”的合理性;最后,刑法“创造性解释”要接受体系性的刑法教义学的指导,认真研判其所提供的论证模式。在穷尽所有的解释方法后仍然无法定罪的,不能以“创造性解释”之名行类推解释之实,而只能期待立法者增设新罪名。

海上交通肇事犯罪认定的形式化症结及教义学纠偏

当前海上交通肇事犯罪的认定困境,既源于刑法规范的供给不足,更与司法适用中对过失犯刑法教义原理的回应缺失有关。其症结集中体现为海上交通肇事犯罪认定中教义学理论视角缺失带来的海上交通肇事犯罪判断的形式化。由于存在唯结果论的认定误区,当前的司法认定不仅在注意义务违反的认定方面存在形式化与粗放化问题,对于行为与结果之间的规范关联性这一重要的过失犯构成要件的认定,亦存在实质性判断不足的缺失,致使海上交通肇事犯罪的认定缺乏必要宽宥与出罪路径。结合过失犯理论中不法判断实质化与个别化的最新理论进展,应在司法认定中分别建立注意义务违反以及结果避免可能性的规范化及实质化认定标准,完善司法出罪路径,以纠偏当前实务中对于海上交通肇事犯罪认定的形式化症结。

刑法教义学的实践导向

刑法教义学的实践性越强,其可验证性及可信度就会越高,但我国刑法学解决实践难题的能力还有很大提升空间。实践导向的刑法教义学与可感性、可视性、可接受性直接挂钩。刑法教义学必须将客观上可把握的事实作为观察对象,直面真实案例和实践问题,顾及社会发展状况,注重对实务难题的具体解决,才能增强其判断基础的可感性;刑法教义学必须建构可以多层次、多角度检验的体系,展示犯罪判断过程,明确反对“以刑制罪”,才能增强其思考过程的可视性;刑法教义学易于为司法实务人员所理解,裁判结果符合一般人的社会生活经验、获得公众认同,才能展示其结论的可接受性。为满足可感性、可视性、可接受性的要求,刑法教义学就不能仅对概念、抽象原理进行罗列。刑法学者在从个案中获得丰富素材之后,将问题的解决置于体系性思考框架中妥当地进行处理,就是为建构具有实践导向、符合功能主义要求的刑法教义学作贡献。顾及事实是刑法教义学的基础,解决难题则是其归宿,纯理论的刑法教义学的存在意义有限,不宜将刑法教义学的科学性与实践性对立。

批判立法的法益概念:现实危机及其沟通理性纾解

虽然证伪法益概念言过其实,但法益概念的立法批判功能危机并非危言耸听。在世界范围内的积极预防性立法趋势面前,法益概念正面临立法批判功能失调的现实危机。究其根本,危机的本质乃是既有理论未能适应后现代社会的治理需要及国家任务转变,从而带来超个人法益边界的限缩危机。因此,应更新法益概念的理解范式,使批判立法的法益概念理解能够同时回应当下刑法正当化及社会治理的需要。基于功能主义进路,纾解危机的关键在于从沟通理性视角更新对法益概念的理解:首先,应明确法益概念在刑法正当化证成中的位置;其次,应基于区分“生活世界”和“系统”的沟通理性视角,厘清超个人法益与个人法益之间的关系,明确超个人法益的内涵及限缩方式;最后,还需区分法益概念的立法批判功能作用的不同论域,沟通协调立法与司法实践,纾解和防范法益概念的现实危机。