共同加害行为与共同危险行为之区分

共同加害行为与共同危险行为同属于共同侵权行为。由于共同危险行为在理论研究上较为欠缺、司法实践中较为混乱,人们容易将其与共同加害行为相混淆。对共同加害行为和共同危险行为作深入研究,将其作明确的区分,对于澄清理论误解,引导司法实践,甚至对于民法典制定过程中关于该问题的立法完善,都具重要意义。

共同加害行为问题探讨

在我国《侵权责任法》出台之前,对共同加害行为中的"共同"该如何解释这一问题得到我国学者的广泛讨论,各种学说应运而生。笔者通过对各种学说仔细研究,运用法律体系解释得出共同过错说最具科学,符合我国《侵权责任法》法条结构完整性的要求。再和大陆法系国家(地区),德国、日本还有我国台湾地区中有关于"共同"的解释作为比较,分析它们与我国规定的不同。最后,再以案例为基础,分析案例,加深对我国《侵权责任法》对共同加害行为规定的理解,提供了一种判断共同加害行为的思维模式。

论共同危险行为的构成要件——以《侵权责任法》第10条为中心

《侵权责任法》第10条规定的是共同危险行为。该条的规范目的在于减轻受害人因果关系证明上的困难。在解释共同危险的构成要件与免责事由时不能偏离该规范目的。除基本的构成要件外,共同危险行为有两项重要的构成要件,一为共同危险人参与实施了对受害人权益有损害之危险的行为;二为因果关系不明,即无法确定具体的侵权人。此外,共同危险行为人之间不存在意思联络也是共同危险行为的消极构成要件,它能有效地将共同危险与其他共同侵权区分开来。

共同危险行为及其疑难问题研究

最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释对共同危险行为的规定为实践中频繁发生的此类纠纷提供了实体上的法律依据 ,加强了对受害人合法权益的保护。本文着重将其与共同加害行为、抛掷物行为等进行区别 ,以明确共同危险行为的法律特征 ;在分析借鉴各种理论学说的基础上 ,提出应当结合主观和客观等方面的情况分析全体行为人承担连带责任的正当性 ,认为行为人可以通过反证克服因果关系的推定而实现责任的免除。

加害给付应然责任承担探究

加害给付行为人承担加害给付法律责任的一个基本原则是,债权人的损害应当得到充分而非双重受偿。债权人受损利益得到充分的受偿符合民法公平原则,而避免双重受偿则是基于任何人均不能从损害中获益的原理,否则将可能导致债权人的道德风险和债务人的利益受损。因此,《合同法》第122条的规定应当作相应的修改。

船舶碰撞侵权行为定性之法理分析--以侵权责任法原理为基础展开

船舶碰撞是以船舶作为工具或载体的侵权行为,其本质上,并非物的侵权,而是人的侵权。一方面,船舶碰撞不适用侵权责任法一般条款,而应由海商法“船舶碰撞”章予以特别调整。从法律适用、责任形态、赔偿原则诸方面分析,船舶碰撞均具有不同于一般侵权行为的特殊性。因此,按照侵权责任法的一般原则,应将其定性为特殊侵权行为。另一方面,船舶碰撞侵权行为的发生,主要是因船长、船员在执行船舶航行任务时的不当行为所致,不过船长、船员作为行为主体,其过失行为所致的侵权责任应由船舶所有人等作为责任主体代替行为主体承担。依据侵权责任法一般原理,船舶碰撞又可定性为准侵权行为中他人的加害行为。

论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现

在中国法语境中讨论环境侵权因果关系的证明责任问题,出发点只能是证明责任倒置,而非因果关系推定。因果关系证明责任倒置的规定在理论上遭遇广泛批评,司法实践中也逐渐形成了“权利人证明关联性存在,污染者证明因果关系不存在”的变异方案,但该方案缺乏理论依据,且无法清晰划分当事人的证明负担。解决问题的关键是厘清因果关系要件的内涵,让“污染物到达”这一要素回归加害行为要件。由此形成的证明责任分配方案,不但完美匹配现行法的规范目的,也足以满足司法实践对于操作性和可预测性的需求。

国际消费侵权纠纷的法律适用

在全球化趋势不断增强的今天,国际民商事交往日益纷繁复杂,国际消费侵权纠纷成比例递增。处于经济弱势地位的国际消费者,只能选择最有利于保护自己利益的国家的法律来抗衡侵权的"强势"商人。国际私法中的法律适用规则用于国际消费侵权纠纷会出现以下几种情况,即适用侵权行为地法、重叠适用法院地法和侵权行为地法、适用消费者惯常居所地法、适用最有利于保护消费者利益的法律。但近来有些国家的民商事审判实践中已出现了适用侵权行为自体法的新趋势。

离断器官及肢体“再植”后损伤程度的法医学鉴定

在法医学鉴定实践中,因器官、肢体损伤、缺损后再植的法医学鉴定常存在争议,也是活体法医学鉴定所面临的新问题.因此,有必要就有关问题进行探讨.

《民法典》多数人侵权体系及相关法律适用问题

《民法典》建立了合理的多数人侵权法律适用机制:原则上适用按份责任,例外情形下承担连带责任,对连带责任适用法定主义。侵权连带责任是多数人侵权的制度核心,对应于共同加害行为、共同危险行为、教唆帮助侵权等基本类型,侵权补充责任是多数人侵权责任的过渡类型。各种责任类型都存在一些值得重视的解释适用问题。《民法典》完善了追偿权体系,有助于实现多数人侵权责任的内部均衡。

我国共同侵权制度的再探讨

在侵权法立法之际,我们应当再次探讨该制度,以构建完整的、妥当的共同侵权制度。就共同加害行为而言,行为的"共同"的认定应采共同故意说,行为人应承担连带责任。就拟制的共同加害行为而言,应妥当认定教唆人和帮助人,同时应以责任能力为基础,来确立教唆或帮助未成年人或精神病人时的责任承担。就共同危险行为而言,它是指加害人不明,行为人应承担连带责任,并可以通过举证因果关系不存在而免责。此外,共同加害行为制度不能扩张适用于无过错责任案件,而共同危险行为制度可以扩张适用于无过错责任案件;团伙成员的责任制度不宜规定在侵权法之中。

论无意思联络的数人侵权——以《侵权责任法》第11、12条为中心

由于《侵权责任法》第8条规范的是以意思联络为要件的共同加害行为,故而该法第11条与第12条调整的是两类因果关系类型不同的无意思联络的数人侵权。就主观状态而言,无意思联络的数人侵权不同于共同加害行为;而就因果关系来说,它又有别于以因果关系推定为基础的共同危险行为。在我国法上,加害部分不明的多数人侵权不属于共同危险行为,应分别适用《侵权责任法》第11、12条。该法第67条只是对环境污染者内部责任分摊的规定,并非是无意思联络数人侵权的例外。

非罪加害行为的事实认定与制度建构

非罪加害行为是指进入刑事诉讼程序因特定缘由法院没有判决认定有罪并追究刑事责任的非法侵权行为,包括实体非罪、证据非罪、程序非罪三种类型。刑事司法性与民事违法性是其典型特征。在司法实践中,非罪加害行为在事实认定与责任追究上存在以刑否民、程序缺失、模式单一等问题,非罪加害情形中的被害人权利保护与救济问题常常被忽视。为解决这一问题,理念上要重视被害人的权利保障,注意刑民差别,对"先刑后民"的传统司法模式进行反思和重构;在制度层面,要建构保障被害人诉讼权利的程序制度,包括民事诉权告知机制、权利救济建议机制、证据效力、事实认定复核机制等,建构保障被害人实体权利的程序制度,包括直接决定赔偿机制、涉案财产追缴保全机制和推进既判力制度,深化刑事被害人救助制度。

从绝对主义到相对主义:共同加害行为连带责任的承担

关于共同加害行为人承担的连带责任,通说的观点是绝对主义连带责任。它存在社会效率缺失、司法权威丧失、内部矛盾激化、司法腐败滋生等弊端。基于利益平衡的考虑,共同加害行为连带责任要在价值取向上做出改变,从只考虑受害人利益的绝对主义,转向既考虑到受害人利益也考虑共同加害行为人利益和社会利益的相对主义。在指导思想上,相对主义连带责任应当内外纠纷一并解决,尽量避免共同加害行为人之间的追偿,让受害人承担程序上的不利益。在制度设计上,受害人应当起诉全体共同加害行为人;共同加害行为人在承担责任上应当"先自己后他人";受害人免除部分共同加害行为人的责任产生相对效力;受害人与部分共同加害行为人和解也产生相对效力。

对刑法典里“适用本法”与刑事“管辖权”的重新审视

在刑法语境里,刑事管辖权的本义与适用机制,依然与刑事诉讼法完全一致。将刑法第6~9条分别理解并命名为中国刑法之属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权及普遍性管辖权并确立为刑法学通识的知识路径是极其严重的错误,构成一种学科性知识谬误。四种管辖权是专项属于国际公法上在国家之间,就各国主权应当涉及的各项事务——人、事、物及其复杂组合——置于其主权权能所作的规范性制度分配与调节。当作为国际法上独立的政治共同体的国家凭主权获得这些管辖权及其调整对象及要素时,就需要在其国内法体系内,将它们按照不同的法部门予以转化和分置,以实现一国法律对其主权权能项下的各种事务的全覆盖。刑法作为一国国内法的一个部门,仅就其规范效力的实质义项,所涉及的调整对象及范围上,将主权项下的四种管辖权及其要素,予以刑法化,故不能将国际法上专用的管辖权体系及名称,不加任何更新与变换,就进入刑法的规范世界中。任何一国或地区的刑法,都有其效力范围,此效力范围就是经由本国表现为管辖权及其体系的主权权能要素所赋予,且此效力范围也是该主权权能在部门法中的表达及实践机制。因此,主权项下的管辖及其权限,是其国内法效力及其范围的规范基础与源泉。故完全不能将适用刑法与国际法上的管辖权及其体系,以及刑事诉讼法里的刑事管辖权等效。刑法调整的是行为主体的行为,而行为是一个包括多重结构要素及义项的复合体,刑法所设定的行为具有类型化的框架特征,这就需要将其所调整的行为按照组成行为义项的各项单质要素予以分类,并设定相应的分类标准。刑法第6~9条正是基于不同的或单一或复合的分类标准,所设定并表达的归于刑法调整范围内的行为类型。其中第6条是境内行为,第7条是境外行为,第8条是加害行为,第9条是前三类行为之外的,得由刑法调整的其他行为。因此,对刑法此四条的通说解读是一种学科性谬误,其根源在于刑法学人对国际法知识的误读或不解,应当剔除而予更新。

论预借提单和倒签提单的法律性质

关于预借提单和倒签提单的法律性质，学术界存在侵权责任说、合同责任说、多重责任说、竟合责任说、缔约过失责任说等诸多观点，本文提出，预借、倒签提单的法律性质是一种加害给付人理论和实践两方面予以论证。

被害人过错在刑罚量定中的作用

被害人过错是困扰我国刑事司法的一个重要问题,其对加害人的刑事责任的量定有着重要的意义。我国刑法理论对被害人过错的研究还停留在初级阶段,更严重的是我国的刑法对被害人过错没有明确的规定。

试论刑事被害人在犯罪形成过程中的责任

传统的犯罪学理论认为,犯罪是行为人自由意志活动的产物,是罪犯单方面的一元活动,而把被害人在犯罪形成过程中的作用问题基本搁置一旁,忽视作为罪人对立面的被害人的意志活动。这样研究犯罪现象,探查犯罪原因以及设定预防策略。

浅谈离婚判决中子女抚养条款的可执行性

离婚案件中,法院根据当事人抚养子女的请求,做出子女归某一方抚养的判决生效后,因一方当事人拒不履行判决,另一方当事人根据发生法律效力的判决书申请法院强制对方将子女交付给自己,法院能否立案执行？对该问题实践中做法不尽一致,在法学界也存在争议。