罪数论的中国方案——包括的一罪概念之提倡

罪数论的中国方案如下:(1)单纯的一罪(继续犯、法条竞合);(2)包括的一罪(集合犯、接续犯、连续犯、发展犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为、混合的包括一罪);(3)处断的一罪(想象竞合犯);(4)并罚的数罪。所谓包括的一罪,是指虽然实施了数个行为、发生了数个法益侵害事实或者结果、数次符合同种或者异种构成要件,但从罪刑相适应和诉讼便利考虑,基于“法益侵害的实质同一性”而包括性地评价为一罪的情形。罪数涉及一事不再理、一罪超过追诉时效、诉讼上难以证明、缺乏责任能力、缺乏告诉时能否以另罪追诉、溯及力等具体适用问题,认定应特别慎重。对于只有一个行为的罪数形态(单纯的一罪、处断的一罪),应维持既判力,受一事不再理约束;对于原本存在数个行为的罪数形态(包括的一罪、并罚的数罪),则不受一事不再理约束,不过,对于实质上仅侵害他人一个法益的包括的一罪,可以考虑撤销原判,重新以重罪定罪处罚。

论包括的一罪

包括的一罪,是指尽管存在数个构成要件该当事实,但不是进行数罪并罚,而是通过适用一个法条作为一个犯罪进行包括性评价的情形。在包括的一罪中,既存在接近于实质的一罪的类型,也存在接近于科刑上的一罪的类型,应就各个类型分别探讨将其认定为包括的一罪的根据及其要件。意思决定的一体性、法益侵害的一体性是重要的认定标准。

罪数论与竞合论探究

只有澄清日本的罪数论与德国的竞合论之间的关系,才能根据我国刑法规定、学术背景与司法实践完善我国的罪数论。罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同,只是研究方法略有不同(但不矛盾),部分用语与归类有所不同,因而导致对部分问题(现象)的处理不同。我国刑法理论不可能同时全面引入德国的竞合论与日本的罪数论。德国竞合论的下位概念与我国罪数论对应的下位概念的内涵、外延存在明显区别。在我国既有的学术背景下,虽然可以吸收竞合论的部分内容,但是不可能完全以竞合论取代罪数论。我国的罪数论仍应以一罪与数罪的区分作为逻辑起点,将数罪现象分为单纯的一罪(包括法条竞合)、包括的一罪、科刑的一罪(包括想象竞合与不必并罚的牵连犯)、实质的数罪(实质竞合)四类展开研究,至于是使用竞合论的名称还是使用罪数论的名称并不重要。