刑法前置化与情景犯罪预防——基于网络犯罪规制的实践

随着互联网技术的迅速发展,网络犯罪行为模式和类型变得多样化,传统法律规则能否恰当应对扩张的网络犯罪值得探讨。事后回应型刑法规制是网络犯罪的传统治理模式,但囿于网络犯罪的隐匿性、极自由性特征,刑事取证工作难以开展,罪名口袋化倾向明显,无法进行有效规制。当前,为了推动网络社会法治化的健康发展,应当将网络犯罪的归责模式从因果归责转向危险注意义务归责,修补罪中司法漏洞,实现治理网络犯罪的刑法前置化;在此基础上,积极探索网络犯罪的情景犯罪预防措施,形成罪前情景犯罪预防与罪中刑法前置化规制的新模式,达到对网络犯罪全过程的有效控制。

我国破坏野生动物资源行为过度刑法化及其纠正

过去几十年中,中国微罪去刑化研究成果显著,为备受刑法扩张困扰的西方国家提供了学习借鉴新思路,但仍存在完善空间。我国破坏野生动物资源行为过度刑法化趋势就是问题之一。在刑事立法上表现为过度增设新罪和抽象危险犯;刑事司法上表现为重刑罚,轻非刑罚辅助措施及多缓刑,少实刑,对我国刑法谦抑性、人权保护、司法资源合理配置都造成了一定的冲击。在立法层面借鉴德国环境刑法将危险犯细化为对人的危险和对生态的危险、新增环境类附条件不起诉制度,在司法层面积极贯彻恢复性司法理念、树立生态性的人类中心主义法益观等对策,为未来全球刑法发展提供新路径。

违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评

时代的变革必然意味着法律的变革,但并不意味着法律要朝令夕改,更不意味着刑法要身先士卒。中国法治化的进程就是一个祛除刑法工具化的过程,在晚近我国刑法立法中,刑法前置化的倾向愈发明显,这主要表现为:预备行为实行化;既遂形态前置化;行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野。刑法前置化立法最为直接的理论结果就是违法相对性理论的崩溃。其直接的现实结果是导致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限消失,导致罪名形式化、空洞化、黑洞化,导致刑法自洽性的削弱。其根本原因在于为了防范社会风险和满足社会心理,追求违法一元性。对此,立法中必须遵循损害原则(包括冒犯原则)以及合比例原则。对于立法的效果应该进行系统性的分析。

行政监管实质刑法化及其限制研究

行政监管行为实质刑法化的表现,具体体现为通过确定填充或解释刑法构成要件要素的参数标准、技术标准、指数标准以及"违反法律规定"中的具体类型,调整行政违法和刑事犯罪之间的临界点,将原本的行政违法行为转处为"刑事犯罪"。在法定犯的认定上更多的是由行政机关向司法机关移送的"单行道",司法机关缺乏对行政机关认定构成行政犯罪的标准和参数的实质性审核。基于刑事司法对于认定犯罪的最终决定权,对于涉及刑法中"参数、指数、技术标准类"的构成要件要素应当有司法机关的自我版本;在法定犯的"违法国家规定"的构成要件要素判断中,应当构建明确的空白罪状补充规则。在行政机关认定行为"构成犯罪依法移交司法机关追究刑事责任时",不应当是一种"单向移送"的"单行道",而应当是允许司法机关按照其认定法定犯的标准将不构成犯罪的行为再次移送给行政机关追究行政责任的"双向移送"的"双行道"。

刑罚的结构性缺陷及其化解——以宽严相济刑事政策的刑法化为视角

我国现行刑罚结构总体上存在着"当重不重""当轻不轻"的倒挂性局面。和谐社会语境下的宽严相济的刑事政策是传统的惩办与宽大相结合刑事政策的复归,它应当是新时期的基本刑事政策,任何刑事政策都应实践性地转化为刑法规范,宽严相济的刑事政策也应当加速其刑法化的进程。以刑事政策刑法化的视角来分析,我国应尽快用修改刑法的方式来根本扭转刑罚轻重失衡的局面。

民间借贷泛刑法化的危机及其化解路径

当下民刑学界和司法实务界对于民间借贷的罪与非罪存在巨大争议。司法实践中,民间借贷已然深陷于泛刑法化的危机之中。民间借贷泛刑法化由于对民间借贷的性质产生误解以及受立法和司法的双重影响而产生。民间借贷泛刑法化危机的化解路径在于,在现行法律框架下应从解释论上对民间借贷进行实质解释的合理限缩,同时也要求在立法层面对民间借贷罪与非罪之规定加强立法设计与优化完善。

刑法私法化:现实图景与理论空间

大体上,刑法私法化是指在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则与方法,以实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化。刑法私法化在刑事立法和司法中均有显性体现,其蕴涵了恢复正义、经济效益等价值追求,如此现象的产生既有刑法之内的原因驱动,也有刑法之外的因素使然。尽管刑法私法化在一定程度上冲击了传统刑法理论及其适用范式,但其并未走向真正的对立面。传统刑法理论中犯罪的法益侵害性、消极的责任主义原理以及罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则,均为刑法私法化提供了充分的理论空间。

专利犯罪刑事政策的刑法化:由隐性步入显性

刑事政策并非刑法难以逾越的樊篱,就专利犯罪而言,贯通刑事政策与刑法体系不仅具有理论根据,也具有现实需要,专利犯罪的刑事政策应当向从严从厉转变。专利犯罪刑事政策的刑法化包括隐性和显性两条路径,前者主要包括专利刑法保护法益理论的调整、"假冒专利"和"情节严重"的妥当解释等方式,后者则包括完善刑事实体法、刑事程序法和加强犯罪预防等措施。有效控制和减少专利犯罪,需要专利犯罪刑事政策从隐性和显性两方面入手,考虑到当前刑法条文中只有假冒专利罪一罪的现实,刑事政策显性刑法化的思考应当予以重视。

刑法类型化思维:一种“基本的”刑法方法论

刑法类型化思维并非局限于规范的犯罪构成要件要素,它包含着刑法立法类型化思维和刑法司法类型化思维,在刑法立法和刑法司法中有着广阔的运用空间。刑法类型化思维有着宏观和微观两个方面的运用:在宏观方面,刑法类型化思维关联着刑法典的章节结构和刑法渊源,并提升着刑法的结构合理性与和谐性;在微观方面,刑法类型化思维关联着犯罪构成的主客观要件、罪状设置与具体的刑法解释,并在保障人权和保护社会两个层面提升着刑法的实质正义性。刑法类型化思维是一种基本的刑法方法论。

《刑法修正案(九)》的犯罪化立法问题

《刑法修正案(九)》的犯罪化立法中存在刑法介入早期化、行政违法行为犯罪化的方向问题,值得研究。无论是否赞同风险刑法理论,都应该肯定刑法介入早期化的必要性和正当性,但应当将刑法介入早期化控制在造成大规模人身伤亡后果、具有危害公共安全性质的犯罪类型之内。不应普遍降低乃至取消入罪标准而对行政违法行为实行大规模犯罪化,但应对那些侵犯公民人身与财产权利、危害公民切身利益的行政违法行为中危害比较严重情形进行犯罪化,对于那些扰乱秩序、危害公共利益的行政违法行为,尽管不能完全否定实行犯罪化的必要性,但应当慎之又慎。

刑法类型化思维的概念与边界

刑法类型化思维与刑法概念式思维是相辅相成的关系。刑法类型化思维与刑法概念式思维的对立关系是"过度不典型化"所造成的。刑法过度类型化思维不仅混乱了"不典型"与"典型"的关系,而且造成了犯罪行为方式以及犯罪形态等问题上所体现出来的规范的混乱。由于关乎刑法的人权保障功能,故刑法类型化思维必须在事物本质的哲学限制下,以罪刑法定原则为边界,确保刑法规范的明确性与安定性,并以刑法的预测可能性原理作为检验标准。在实质的、相对的罪刑法定原则的边界限制和刑法的预测可能性原理的检验之下,刑法类型化思维可以为司法能动主义甚至相对合理的"举轻以明重"意义上的类推提供一定的正当化依据。

“见危不救”刑法化与非刑法化的路径探究

"见危不救"事件不断出现在公众视野,进而引发学者针对事件折射下的道德沦丧以及法律规范的软化展开研讨。刑法理论界虽存在的"见危不救"行为刑法化路径详细思考,却未深究"见危不救罪"的思维论证下悖理性的矛盾所在。采用多元化视角去规范内心规范意义层面的良知,可起到同等效果,却动辄利用严酷的刑法来规范人们的行为,是对刑法谦抑性原则的架空。遵照这一价值定位,使用行政法、民法和"鼓励性"政策等多元化规制手段显然更契合公民对法律的期许,最终采用非刑事手段规制"见危不救"行为才是目前立法发展的理性选择。

理性建构中国刑法私法化之路

过于注重惩罚的公法建构,虽使刑法满足了预防犯罪的需要,但却漠视了被害恢复的积极价值。随着恢复正义理论的异军突起、社会效果的日渐重视以及私法精神对正统刑法的反攻,刑法私法化模式逐步成型:因刑事和解与二元化犯罪模式能够实现恢复被害和预防犯罪之双重目的,已成为当代刑法私法化的基本类型。其中,固守国家对犯罪治理的垄断,明确基本类型及其适用对象,把刑法谦抑作为判断基准,就是理性建构中国刑法私法化的基本路向。

刑事政策刑法化及其实践初探——以社区矫正制度为视角

刑事政策刑法化是法治国家的必然要求,刑事政策刑罚化能满足刑事政策的合法性、稳定性需要,并能弥补刑法相对滞后的不足。我国的社区矫正工作从局部试点到全面试行,实现了刑事政策刑法化的成功实践。我国社区矫正制度存在适用主体有遗漏,矫正主体不明确,法律监督缺位等问题,应通过明确适用对象、执行机关赋予检察机关监督主体地位和专门立法等方式解决。

论刑法的宪法化及制度完善

宪法是刑法的母法和制定依据,刑法是宪法功能实现的必要形式。一方面,宪法要充分发挥对刑法的指导作用;另一方面,刑法也要通过宪法化来充实宪法内容。当前,刑法宪法化迫在眉睫,所以,必须充分认识刑法宪法化的价值,直面其中的问题,在宪法中确立刑法的基本原则和刑事法治的基本精神,充实宪法中的权利保护内容,通过系统化的改革充分发挥部门法对宪法的保障功能。

刑法私法化的基本立场与边界

刑法私法化是指在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则与方法,以实现在刑事法治框架内的犯罪多元化治理。尽管刑法私法化已经呈现出蔚然可观的现实图景,并在刑法理论的现代发展中获得了充分的制度空间,但无节制的刑法私法化无疑会削弱刑罚的一般预防功能,有损刑法的公正与安全价值。因此,我国现阶段的刑法私法化不仅应当坚守国家对犯罪治理的垄断,反对犯罪治理领域任何形式的规则自治,而且还要以刑法的谦抑性为实质标准,仅在其教义学体系内展开。在此基本立场上,以刑法立法私法化和刑事司法私法化之最主要、最典型的显性体现为载体,分别建构我国刑法私法化的具体界限。

从刑法泛化现象反思刑事立法的正当性根据

刑法泛化现象的出现，不得不让我们重新审视刑事立法正当性的根据。立法是司法的前提，为了不使司法南辕北辙，首先就应该制定一部良好的刑法。以中国的刑事立法为蓝本进行考察，刑法似乎进入立法的活性化时代。自由刑法理论认为，刑事立法的正当性根据由内在根据与基本原则构成，内在根据之宏观层面是保障自由，微观层面是法益侵害和责任罪过。其次刑法的谦抑性理念是刑事立法的基本原则。刑罚功能的正当性不是刑事立法的正当性，对此误解需要澄清。最后，刑法泛化现象反映了刑事立法正当性根据发生了一种流变：刑事政策在过度指导刑事立法；抽象危险犯的大量出现暴露了风险社会中被人为杜撰出来以限制公民自由的风险刑法的弊端。

葡萄牙治理毒品危害的去刑法化改革:绩效与借鉴

葡萄牙毒品使用的去刑法化改革带来了一系列的变化,而其本源在于观念的变革,即由对毒品的"零容忍"趋向于注重政策实效性的务实主义的转变。改革取得了显著的成效,同时也引发了国际社会的广泛关注甚至效仿。尽管葡萄牙模式的可持续性及可复制性仍有待于时间的进一步检验,但其观念更新基础上的多层级治理体系的建构,无疑为有效抑制日益泛滥的毒品消费提供了有价值的路径探索。

从“刑法谦抑”到“刑法前移”——我国刑事立法的活性化趋势探析

谦抑性是当代各国刑法所追求的超验期待,但各国在践行谦抑性的过程中又呈现出不同的个性。刑事立法是否偏离谦抑性原则的超验期待不能依据刑事规范的范围是否扩大来进行判断,而只能依据刑法是其他部门法的补充的标准进行判断。近年来,我国刑事立法出现了活性化趋势,并从"刑法谦抑"走向了"刑法前移"。刑法回归其在法律体系中地位的唯一路径就是发挥其他非刑法规范的调整作用。

西方国家“刑法的刑事政策化”趋势的实践考察

刑法的刑事政策化是现代西方国家刑事政策与刑法关系的主导趋势,并且正在成为一种席卷世界的刑法改革潮流。虽然主观主义刑法在犯罪论领域的影响日渐式微,但刑法的刑事政策化趋势在犯罪成立方面仍有一定的表现,期待可能性成为构成要件、严格责任罪的确立、亲亲相隐行为免责化、被迫行为免责化等就是刑法的刑事政策化趋势在犯罪成立方面的反映。西方国家刑法的刑事政策化趋势主要表现在刑事责任、刑罚设计和刑事司法中。刑法的刑事政策化在刑事责任方面主要表现为为现代刑法制度提供刑事责任的根据,刑法的刑事政策化在刑罚设计方面主要表现为刑罚个别化和刑罚多样化,刑法的刑事政策化在刑事司法领域主要表现为司法上的非犯罪化和刑事和解。