立法的特性——从阶层构造论到原则权衡理论

从阶层构造论出发,可以将立法视为实施宪法的活动,它既是对宪法规范的适用,又是对一般法律规范的创设。原则权衡理论则将这种适用和创设活动看作是立法机关对宪法原则(尤其是基本权利,也包括其他宪法原则)的权衡。在规范理论的视野中,立法呈现自身的特性:首先,立法相对于其他层级的法律适用和创设活动拥有更大的政治形成空间,但这只是程度上的;其次,作为宪法原则之权衡活动的立法与实质民主观,尤其是取向于实现公民最根本利益(正确性诉求)的审议式民主相关,因而不违背民主正当性原则;最后,作为宪法原则之权衡活动的立法同时包括积极立法与消极立法,作为消极立法的宪法审查要以三种形式承担"权衡负担",以恰当地尊重积极立法。

基本权利、原则与原则权衡——读阿列克西《基本权利论》

阿列克西的《基本权利论》一书对宪法基本权利的规范结构与适用方式有着独到的见解。其认为,基本权利在性质上属于原则,而作为原则的基本权利是一种最佳化命令,即要求在事实与法律上可能的范围内尽最大可能被实现。事实上的可能指涉原则实际可适用的范围,法律上的可能则要求权衡相冲突的不同原则,并划定各自的适用范围。为此,阿列克西通过比例原则的三个子原则以及重力公式来加以精确化。这一思路体现了一种建立"柔性价值秩序"的主张。

论行政应急性原则的适用路径

司法实践中,行政应急性原则的适用呈现出混乱局面,并同现有理论相冲突。作为紧急状态下公权力行使依据的行政应急性原则应遵守特殊的处理规则。对此需通过阶段的划分明确行政应急性原则同一般规则或规则之间的冲突模式并加以解决。在解决方法上,阿列克西的原则权衡理论可资借鉴,但应注意将其引入行政法领域的适当性并避免对重力公式的僵化运用。行政应急性原则适用路径的具体步骤应为:首先,确立某原则的受损害程度;其次,确立行政应急性原则出场后是否适用,若应适用则进入下一步并确立其重要程度,若不应适用则不得突破现有规则;最后,对比两原则之间的程度以此作出优先适用的判断,但应注意另一原则并非绝对排除。

略论运用工程方法的通用原则

在工程方法论研究中,运用工程方法的通用原则是关键内容之一。本文提出并简要阐述了工程方法运用时需要遵循的六条通用原则,分别是:工程方法和工程理念(工程观)相互依存、相互作用的原则;"硬件"、"软件"、"斡件""三件合一"相互结合、相互作用的原则;工程方法运用中的选择、集成和权衡协调原则;工程方法运用的可行性、安全性、效益性原则;遵守工程规范和进行工程创新辩证统一的原则;约束条件下满意适当、追求"卓越与和谐"的原则。

论制定法的解释准则

学界对制定法的解释准则有许多有益的探讨,但其中存在一些值得商榷的地方。制定法的解释准则只是解释工具中的组成部分,不能等同于解释方法;制定法的解释准则不具有原则的特点、属性和功能,在性质上与原则不能等同;制定法的解释准则在适用时的模式也不是权衡。制定法的解释准则在性质上是经验法则,是司法实践中经验智慧的总结,是一种探索性的启发式。制定法解释应看成是不确定状态下的决策,解释准则在适用时可先分为文本、意图、目的和政策等类型,再基于决策理论中的满意原则来予以适用。

手术戒毒:“非常规”医疗探索下的社会视阈

“手术戒毒”是以一种“非常规”的方式毁损一部分人脑记忆和意识,来探索戒断毒瘾的有效途径。“非常规”的手术戒毒挑战了长久以来公众对毒品的“常规”认识以及现行的戒毒政策和方法,从技术、伦理以及观念、权益、法律规制和政策支持等社会层面考量了这一项“非常规”

德国与美国刑事证据排除规则衍生史及制度构型比较研究

德国证据使用禁止理论与美国非法证据排除规则作为当代世界两大法系主要法治国家在刑事证据排除规则方面的两种代表性理论,在两国的立法和司法实践方面都具有丰富的内涵并按照不同的原则形成了各自的例外。这种"原则加例外"的法律实践模式对于其他法治国家而言具有典型的"范式"意义,这种范式只有在切合各国法律传统和具体国情的基本框架内构建各自的刑事证据排除规则,才能从制度上保障刑事诉讼程序的公正高效运行。

对确立刑事非法证据排除规则的理性思考

在我国刑事非法证据是否可采 ,设立怎样的证据排除规则 ,是司法界和诉讼法学界争论的一个热门问题。对此问题作一深入探讨 ,以期推动我国刑事诉讼理论、立法与司法实务的科学化、民主化和法制化。

监听与拒证特权关系的合理构建

监听在本质上与拒证特权是相冲突的,在监听立法时需要对二者关系进行正确处理。合理构建的基本方法是根据利益权衡原则,分别界定各自的适用范围。各国的监听立法都结合自己国家的实际情况,对拒证特权做出了规定。我国在监听立法中对拒证特权的设置范围不宜过宽,但应赋予律师享有拒证特权。

非法证据的排除考量

非法证据排除规则是现代法治国家一项重要的证据法原则,这一法则体现了诉讼文明、程序公正等若干法律价值。由于非法证据规则排除了有证明价值的相关证据,伴随着高昂的成本,因此,对非法证据的界定不宜过宽,对非法证据的需要在国家利益与个人利益之间进行必要的权衡考量。以侵犯公民的宪法性权利作为非法证据界定的基本原则,在实践操作中,以非法供述证据为重点排除对象,对其他非法证据辅以权衡排除原则。

非法证据排除制度的立法权衡原则与司法运用

新《刑事诉讼法》以价值权衡原则为指导,突破了"重实体、轻程序"的传统观念。本文结合法经济学理论,推衍出程序正义机会成本的概念,并分析论证在非法证据排除制度设计中,其作为立法衡平性指导思想的体现。

论宪法比例原则

宪法比例原则是自二战之后才逐渐成为世界各国宪法裁判的首要原则的,并成为判断限制宪法权利的法律是否合宪最经常采用的司法审查标准,它由四个子原则构成,即目的正当原则、目的与限制之间具有合理关联性即适当性或妥当性原则、必要性原则与狭义的比例原则即权衡原则。事实上,我国宪法已初步确立了宪法比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式。同时也看到,在学术界也不乏对比例原则尤其是狭义的比例原则持批评的声音。尽管狭义比例原则自身具有某些固有的缺陷,但它在整个法律方法体系中不失为一种极其重要的法律解释方法或宪法解释方法,并为各国立法者、执法者和司法者所普遍采纳适用。

地方立法抵触上位法的判定方法及其价值取向

判定地方立法是否抵触上位法的核心是价值判断。实践中,有权机关进行相关判定时运用的价值判断方法是原则权衡,法制统一、有效治理、权利保护是权衡考虑的三个重要原则。不同有权机关由于自身职权、立场等差异,在权衡时有不同的价值取向偏好。就法制统一与有效治理原则的一般权重而言,基于国家治理之立场,在坚守法制统一原则的三条底线之基础上,宜赋予有效治理原则更大权重。有权机关在抵触判定时依次经过以下四个步骤可得出抵触与否之结论:事实判断、法制统一原则的三条底线判断、有效治理与法制统一原则之权衡、权利保护与有效治理(或法制统一)之权衡。

认定“严重违反劳动规章制度”的因素及规范构成——基于相关案例的实证分析

我国法院在充实《劳动合同法》第39条第2项概括条款时发展和形成了综合衡量个案中多重因素认定"严重违反劳动规章制度"的主流裁判模式,但因缺失统一裁量理念使得法院对斟酌因素的范围、评价以及斟酌原则的把握尚欠准确,导致裁判不一。《劳动合同法》第1条实则指明了解释适用的统一法理基础——劳动合同。基于劳动合同具有的持续性、生存依赖性和从属性特征可将该模式形塑为规范体系化的适用方案:斟酌因素的范围应限于涉及劳动合同利益的因素,即有关资方生产经营和相互信赖利益以及劳方岗位稳定利益等两大类因素;斟酌因素的评价应紧扣劳动合同之特征,重点考察各因素具体影响劳资各方合同利益的权重;斟酌因素时亦应遵循符合三大特征的"预测原则"和"利益权衡原则"。如此方能统一贯彻第39条第2项决定即时解雇正当性的立法价值,即经综合衡量,劳动者违反规章制度如此严重以至于不可期待用人单位继续维持劳动关系,从而资方的用工自主权优于劳方的劳动权。

持续性羁押措施在德国司法实践中的运行及启示——以欧洲人权法院为分析视角

欧洲人权法院近年来对于一系列案件的裁决理由及其相关论证,反映出欧洲人权法院在持续性羁押措施运用方式上的最新立场。即对于被羁押人所实施的持续性羁押,随着具体案件中羁押期限的逐渐延长,司法机关"阐释具体案件中羁押事由的责任"应当日趋严格,并且在每一次做出延长羁押决定时,都必须说明新的事由才行。在刑事司法准则日益国际化的背景之下,该立场反映了持续性羁押发展的整体趋势,对我国羁押制度的完善具有较强的借鉴意义。立足我国的法律实践,反思与国际人权基准之间的脱节与落差,将持续性羁押制度纳入公正审判权的保障体系,是羁押制度发展的大势所趋。

论宪法权利的构造

宪法权利的构造方式有两种,一种是规则构造,一种是原则构造。规则是明确命令,它的应用形式是涵摄,而原则是最优化命令,权衡是它独有的运用方式。原则构造迄今引发了诸多反对意见,最为重要的是对权衡的理性的质疑。本文是对权衡理性的辩护。通过发现和证立隐藏在德国宪法诉讼中合比例审查背后的衡量公式,文章尝试证明权衡是理性的,原则理论就此有能力成为宪法权利的基础学说。