论过失自招危难的正当化与具体判断——以王荣富交通肇事案为切入

关于自招危难是否使行为人的行为得以正当化的争议由来已久,也形成了诸多不同的论说。而从我国刑法对于“危险”的开放式立法来看,其为自招危难的正当化建构提供了规范性根据。同时,肯定自招危难成立紧急避险,也并不必然与优越利益保护冲突,因此,法理基础上也存在正当化的可能。不过,目前理论和司法实践中,对于自招危难本体问题的关切仍有所不足:首先,自招行为不仅有有责性,而且更应是一种可归责的前行为;其次,对有责性的认识上的混乱,有予以澄清的必要。尤其在过失自招危难的场合,一般意义上的过失自招和构成要件意义上的过失自招应当有所区别。而更值得注意的是后者的正当化问题。对此,德日刑法理论以及判例采纳了不尽一致的路径,目前也没有一条路径可以统一解决自招危难的所有难题。这是因为,即便在过失自招危难中,也依据所招致的危难分为自招本人和他人的危难两种,并且该二者在具体判断中,所涉及的教义学原理不同。在自招本人危难的正当化中,期待可能性会发挥作用。而在过失招致他人危难的场合,就会变成过失犯和紧急避险的判断问题。