原意主义解释方法的难题及其司法实用进路

原意主义解释方法是宪法解释中颇受关注的重要方法,但这种解释方法却因相对保守和僵化的立场而在理论与实践中遭遇到一系列困难,直接触及宪法解释的规范性限度。在对学界有关原意主义解释方法论争予以诠述的基础上可以发现,原意主义和非原意主义都是构建良好的宪政秩序不可或缺的理论资源。正是两者的对立性整合,才使得宪政实践始终在充满张力的理论与实践中不断深化其规范性根基。

美国宪法解释理论与实践中的原意主义——基于美国宪政发展历程的考察

原意主义一直是美国宪法解释的重要理论。原意主义理论的发展演变与美国宪政的发展历程密切相关,与宪法存身于其中的社会的整体变革、政治运动的发展以及道德观念的变迁密切相关。文本原意主义自从美国建国起直到20世纪早期,一直是宪法解释的正统方法。但是随着20世纪20—30年代现代司法权力的兴起,原意主义遭遇边缘化并逐渐衰落。20世纪80年代新政联盟的分裂以及新的保守政治运动的再现,为沉寂多年的原意主义的复苏提供了政治空间。原意主义逐渐经历了原初意图、原初理解和文本主义的发展脉络。

斯卡利亚的文本原意主义宪法解释论

在面对如何解释宪法的问题上,斯卡利亚既旗帜鲜明地反对非原意主义,又条分缕析地扬弃旧原意主义,从而为他赢得了'偏执文本原意主义'之名。他的理论遭到以德沃金为代表的自由主义法学和以波斯纳为代表的现实主义法学的挑战,但这些批判和研究的背后往往陷入解释方法论上的误区,不仅将其涵摄之下的原则与方法混同,更将他在宪法解释上的系统性方法论弃置不顾。斯卡利亚的文本原意主义虽然强调文本作为宪法解释的出发点和落脚点,但在文本中心主义核心性解释原则之外,并没有抛弃其他原则的合理性;同时,在解释基本原则之外,更加强调宪法实践中解释的具体方法。

原意主义者解释的三个步骤

原意主义通常是最令人满意的解释文本的方法,但它只是众多方法中的一种,所有这些方法都必须牢记在心。有时原意主义也并不是理解文本的最佳方法。原意主义者解释有三个步骤。首先,必须是法院决定选择原意主义来解释不同于目前的文本的意思。如果届时法院不打算使用原意主义来解释,尽管曾经说过要使用,这种决定也会产生问题。有时候,法院甚至可能会在采用原意主义的这个过程中,还会决定部分使用别的方法。第二步是找到原始的含义。这里要注意的问题是,会有相当多的资料可参考来确定这个含义,从事情发生前后的资料到很长一段时间以来的资料都会有。最后,也就是第三步,就是将原始的含义与现在的各种具体情况相匹配。这一步骤有时候并没有得到足够的重视,也许是因为法院刚刚艰难地处理完了前两个步骤中所有的艰苦工作,暗地里觉得这样已经足够了。有时原始的含义与现实的情况差异如此之大,以至于无法妥当地使用原意含义。处理这些问题的唯一方法是由法院在整个过程中不断去尝试,同时要明了每个步骤中都会遇到困难以及这些困难累积的可能性。

原意主义、进化宪法论与斯卡利亚文本原意主义

宪法解释到底是遵循其原初含义还是根据社会需要进行诠释,一直被视作旧原意主义和进化论宪法即非原意主义争论的关键所在。在宪法司法适用的过程中,二者都存在着自身难以克服的弊病,沦为一种机械而单一的解释哲学,任何一者都无法从根本上解决宪法解释中的难题。鉴于此,文本原意主义既旗帜鲜明地反对非原意主义,又条分缕析地扬弃旧原意主义,强调文本作为宪法解释的出发点和落脚点。在解释的方法上,对文本既不作严格解释,又不能舍弃文本做虚无主义的宽泛解释,而是对宪法作合理解释。从而文本原意主义在宪法解释理念和方法上呈现出综合性解释学的特质,较好地将宪法精神和宪法意志在现实中得以彰显。

论司法能动主义的基础

司法能动主义强调法官的能动性,认为法官可以超越成文法和先例的约束进行司法解释,以法官自己对宪法的理解来代替立法、行政机关的决定。司法能动主义有着深厚的理论与现实的基础,其法哲学基础是新原意主义,宪政基础是共和主义,而现实依据则包括法官自由裁量权、行政权的扩张、自治法向回应法的转变等。

通向法治之途的方法论——与陈金钊教授第二次商榷

随着近代意义上的法治主义演进为现代意义上的法治主义,法治主义者对待法律解释的基本立场除了坚持反对之于字意清楚的法律文本进行解释外,亦承认了在法律文本文字不清楚的情形下允许法官进行法律解释的可能与必要,法治反对解释的立场仅仅对应于近代法治主义;所以,"法治反对解释"只局限于近代意义的法治内涵上,而不能普遍化为一般意义的法治目的与法治要求;原意主义方法论与"法治反对解释"并非一回事,它们各自皆有不同的内涵;无论是原意主义、消极主义方法论,还是非原意主义、积极主义方法论,皆是通向法治之途的方法论。

宪法解释的方法论辩证——兼论社会学解释方法应当作为宪法解释的首选方法

宪法文本的抽象性和概括性是宪法解释方法重要性的现实基础。原意主义解释方法诉求制宪者的权威,但每个人无法回避的"历史前理解"使其难以厘清个人理解和制宪者意图的清晰界限;文本主义解释方法关注文本的通常含义,但其始终是以不致产生荒谬结果为前提的。社会对宪法解释所产生的社会效果的认同是衡量宪法解释方法优劣的首要标准。社会学解释方法正是在这种理念下应运而生,这是其成为宪法解释首选方法的内在缘由,同时,宪法的政治属性和最高性是决定社会学解释应当作为宪法解释首选方法的外在条件。社会学解释方法虽赋予释宪者较大的自由裁量权,但其是在遵循"法律解释共同体"的内部规则和解释传统的过程中作出的,故其结果并不是主观的,而是客观的。

论《反垄断法》的解释及适用范围 美国跨密苏里案及其启示

尽管我国《反垄断法》立法框架与欧盟更为近似,但其制定、解释和实施仍受到美国经验的深刻影响。在进行域外经验借鉴时,往往仅注重规则的简单趋同,而忽视制度发展阶段的匹配性和制度预设市场前提的差异性。跨密苏里案(1897)是《谢尔曼法》颁布后的早期案例之一。该案中,联邦最高法院就《谢尔曼法》的适用范围和解释进行了首次激烈争锋。虽然时隔100余年,但由于我国正处于《反垄断法》实施初期,处于案件的相似阶段,该案对我国《反垄断法》实施具有重要的启示意义:在《反垄断法》的解释中,应特别注意文义解释与历史解释的合理运用;在界定《反垄断法》与行业管制法的关系时,应明确整体上二者相互补充,并行不悖;当存在具体法条竞合时,应适用特别法优于一般法的规则。

宪法解释与司法权膨胀——从Roe v.Wade案看美国违宪审查困境

本文通过对美国经典宪法案例Roe v.Wade案的分析,从宪法解释的角度来考察美国的违宪审查制度。笔者将从宪法解释的两种方法出发,着重探讨美国违宪审查制度的困境及其合理。

论司法能动主义构造路径

当前,对我国司法究竟采用司法能动主义还是司法克制主义,学者间存在很大争议。司法能动主义与司法克制主义在实质上是英美法系与大陆法系两种法律模式造成的差异。通过论述司法能动主义的构造路径,澄清其目标仅是推进宪政,减少司法克制主义对其创造动机的抵制,使我国司法充分吸收英美法系的这一制度,为实现司法的民主进程发挥其积极作用。

文本、宪法解释与第二修正案——以District of Columbia v.Heller为中心的分析与展开

“人们视她为自由的守护神……自卫的权利是首要的自然法:在绝大多数国家,试图将这一权利界定在尽可能窄的范围内都是统治者的工作.无论何地,只要维持一支常备军;无论何种理由,只要人民持有和携带武器的权利遭到剥夺,则自由,即便还没有完全消失,也是处在毁灭的边缘.”① ——[美]圣乔治·塔克,美国早期著名法学家 一、引言:第二修正案为什么重要? 在美国的政治生活中,很少有社会议题的讨论能够激起像控枪议题那样的热情和激烈.个人拥有或使用武器的权利,以及政府对之进行管控的权力不仅经常是大众传媒上争吵的议题,在一定程度上,也是法律界的重要议题.随着联邦最高法院在2008年判决了一个重要的第二修正案案件——District of Columbiav.Heller(以下简称Heller案),②围绕控枪议题的社会争论达到了白热化.这一案件的实质争议是,事实上具有禁止效果的枪支管控措施是否符合宪法第二修正案?

美国宪法解释的转向及其原因

美国宪法解释经历了从原意主义到非原意主义的转向。这一转向的原因可以从直接动力和间接动力两个方面进行分析:法官注重社会民众及其变化,而民众也更积极地通过自身行动来推动宪法及其相关制度的演进。这两个方面的分析对中国的宪政实践都有一定的启示。