论合同法“强制性规定”条款的去兜底化

《合同法》第52条的“强制性规定”条款的“效力性”规定和“管理性”规定区分的理论依据先天准备不足。所以,在形式识别与实质识别的二层次识别理论盛行于司法实践的情况下,《合同法》第52条的“强制性规定”条款适用的实质是公共利益与合同私益的冲突调节,且这种利益衡量是将“公共利益”作为考量因素的,从而使“效力性强制性规定”条款与“公共利益”条款皆有同类兜底性,易造成二者的混同适用。故应当将“效力性强制性”规定的识别进行方法上的转变,以条文形式直接判断是否为效力性强制性规定,以除却“效力性强制性规定”条款的兜底性。