政法法学的“偏执”抑或法教义学“误入歧途”?——评《法学知识“去苏俄化”的表达与实质——以刑法学为分析重点》一文

2006年陈兴良教授发表《刑法知识的去苏俄化》一文,标志着刑法知识“去苏俄化”潮流的初步展开。邵六益博士《法学知识“去苏俄化”的表达与实质——以刑法学为分析重点》一文,从政法法学的视角对法学知识特别是刑法学知识的“去苏俄化”命题提出批评。该文认为,法学知识的“去苏俄化”命题,表面上是试图“去政治化”,实际上却陷入另一种政治逻辑,亦即西方式的“自由主义”的刑法模式。应该说,该文对“去苏俄化”命题存在诸多误解和过度解读,其中最大的问题是赋予“去苏俄化”过多的政治含义,后者源于政法法学对政治的过度关注,容易使法学成为政治的附庸。中国刑法学没有单独的政治逻辑,而是以刑法典的政治逻辑作为自己的当然逻辑。刑法知识的“去苏俄化”命题,既没有全面搁置价值判断,也没有隔断政治因素通过刑事政策进入刑法的可能,因此,没有割裂刑法与政治的良性沟通关系。

也论我国刑法知识的去苏俄化--兼论构建我国犯罪构成理论的原则

新中国的刑事立法重点移植了苏俄早期的刑事立法,而刑法理论则主要借鉴的是苏俄上世纪60年代之前的刑法理论内容。在构建我国犯罪构成理论时,对于我国现有的刑法知识应当去苏俄化。为了顺利实现这一目标,在去苏俄化的过程中必须坚持三项基本原则:其一,坚持渐进式原则。我国刑法理论,特别是犯罪构成理论的改革,不能采用疾风暴雨式的革命方式,而要采取渐进式的改革方略。其二,坚持全面借鉴、系统分析的原则。无论是大陆法系、英美法系还是当今的俄罗斯刑法理论,都值得我们认真、系统地进行比较,取其精华,弃其糟粕。其三,坚持自主创新原因。我国刑法理论应兼采各家之所长,兼容并蓄,为我所用,以此来丰富和发展我国的犯罪构成理论。

犯罪论体系“去苏俄化”观点之我见

我国通说的四要件犯罪构成理论是从苏俄刑法学移植而来的。然而,这个理论却肇始于德国,并在移植到中国后经过数十年的发展已被中国化了,因而该理论被冠以"苏俄化"的标签是不应该的。四要件与三阶层犯罪论体系在本质上是有区别的,它们所赖以建立的哲学基础不同,该犯罪成立理论与刑事法治领域的人权保障状况没有直接关系,一国的人权保障与该国的制度设计存在直接关系。重要的是,在主张"去苏俄化"的学者内部,还没有提出新的犯罪论体系取代通说的四要件犯罪构成理论。因此犯罪论体系"去苏俄化"这一观点本身并不恰当。

犯罪论体系的去苏俄化

犯罪论体系是刑法知识的主轴,因此,犯罪论体系的去苏俄化是刑法知识的去苏俄化之关键所在。苏俄四要件的犯罪论体系形成过程中存在以皮昂特可夫斯基为首的教科书派和以特拉伊宁为代表的反教科书派之间的观点冲突,我国犯罪论体系的苏俄化,主要是受到苏俄教科书派的影响。对苏俄犯罪论体系应从三个方面进行反思性思考:一是分则与总则的关系,这里存在三阶层犯罪论体系的分则性思维与四要件犯罪论体系的总则性思维的对立;二是违法与责任的关系,这里存在三阶层犯罪论体系的规范论与四要件犯罪论体系的存在论的区别;三是出罪与入罪的关系,在三阶层的犯罪论体系中,出罪与入罪经过三重审查:在构成要件该当性阶层,将那些不具备构成要件的行为予以删除。在违法性阶层,将那些虽然具备构成要件该当性但不具有违法性的行为予以排除。在有责性阶层,将那些虽然具备构成要件该当性和违法性,但不具备有责性的行为予以删除。在三阶层的犯罪论体系的构造中,前一要件独立于后一要件,因此每一个阶层的判断都是独立的判断。尤其是在违法性和有责性中,将违法阻却事由和责任阻却事由予以排除,在入罪过程中实现出罪功能。而四要件的犯罪论体系只是论述了正面的犯罪成立条件,把正当防卫等出罪条件置于犯罪论体系之外,因而具有功能上的缺陷。

对话《刑法知识去苏俄化》的作者

断言"苏联的犯罪构成体系是对大陆法系的犯罪构成体系改造而来",是依靠想象的力量所作出的伪判断;在苏联的犯罪构成体系中并不乏评价要素,也没有将事实要素与评价要素混为一谈,只不过同德国殊路而已;德国与苏联的犯罪构成体系各有所长,各有所短,苏联的犯罪构成体系的特点在于便于司法操作,极具实践品格;社会危害性在我国刑法中仍有存在的价值,讨论它不能脱离刑法的规范。

我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷

我国共犯论逻辑体系的历史嬗变和最终形成是一种历史的文化选择,其刑法知识渊源主要有我国传统刑法知识、苏俄刑法知识和德日刑法知识三个方面,是综合吸纳和考量既有的"自我"和"他者"刑法知识的结果,因而难以简单地以刑法知识"从苏俄化到德日化"命题来进行某种学术上的是非判定。"从苏俄化到德日化"的学术命题在本质上是某种"全盘西化"思想意义上的学术立场,其核心是主张以西方德日刑法文化为中心来审查中国现有刑法知识体系并重新建构中国未来的刑法文化,因而其本质上是某种"移植刑法学"的学术主张,难以获得正当性。我国共犯论刑法知识体系建设只能是在借鉴吸纳包括德日刑法学和苏俄刑法学等在内的他国刑法学理论的基础上改进完善自我,但绝不是丧失自我的"从苏俄化到德日化";完善方向应当是"根据中国的理想图景"建设性地审查和完善既有的我国共同犯罪理论的汉语刑法知识体系框架,以刑法知识"中国本土化汉语化"命题取代"从苏俄化到德日化"命题,科学理性地反思我国共同犯罪理论的宏观体系定位,全面深入地研讨我国共同犯罪理论的微观疑难问题,以加固我国共犯论汉语刑法知识体系的规范定型并稳中求进地实现我国汉语刑法知识增量、逻辑自洽与理论创新。

犯罪论体系去“苏俄化”观点再商榷

将四要件的犯罪构成理论冠以"苏俄化"的标签,并不恰当。四要件中的犯罪构成与三阶层中的构成要件之本质区别在于二者赖以建立的哲学基础不同,两套犯罪论体系所反映的是两种不同的思维模式。在人权保障方面,寄希望于构成要件理论,或者将实践中出现的人权侵犯现象归咎于四要件的犯罪构成理论,并不正确。俄罗斯刑事法制领域的人权保障,不是从刑法典内部、更不是靠某种理论,而是通过相应的制度建设来实现的。

构成要件之争:一种知识论的分析进路——读陈兴良先生力作《刑法知识论》

我国犯罪构成体系何去何从?刑法学界对此展开了激烈争论。陈兴良教授从刑法知识论的角度,在梳理了大量的知识资源后,以担当的精神审视着中国刑法学的发展,给出了一种知识论的解释进路:实现我国刑法知识的去苏俄化。中国刑法的现代品格、知识追求、学术使命——德日犯罪构成体系的引进与改造便由此展开。

社会危害性理论之当代中国命运

基于"去苏俄化"的出发点,有论者主张将社会危害性概念从中国刑法理论中"驱逐"出去。笔者认为,有必要对社会危害性理论在当代中国刑事法治建设进程中的地位进行全面审视。社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念,刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的标尺,中外刑法共有的理论,它不能承载中国刑事法治成败之重担。从刑法学中"驱逐"社会危害性理论,既不可行也不可能。