二战前宪法学中的双重法律概念与法治行政

法律的概念、依法律行政原理是立宪主义国家的基石。日本虽然继受了德国的立宪主义学说,但关于该基础性概念和原理的内容却未形成通说。为探究其原因,本文梳理了二战前后德国和日本宪法学界六位代表性学者对形式性与实质性法律概念的各自解读,以及它们对解释依法律行政、法律保留原则的内容、功能产生的不同影响,从而提示了对法律概念、法律保留原则新的理解思路,并以此说明任何理论都是历史的产物,服务于不同时期的宪政体制与不同学者的立宪主张。而不断发展变化的社会现实需要才是推动制度建构与理论发展的内在动力。

也论法律的法规创造力原则

二战前的德国将迈耶的法律保留原则与拉班德的双重法律概念理论混同在一起处理立法权的权限分配问题。"法律的法规创造力"这一迈耶行政法首要原则在魏玛共和国时期被忽视,从行政法教义学体系中消失。战后日本学界围绕法律的法规创造力的原意及其与法律保留的关系产生了论争。通过分析可以发现,法律的法规创造力是一种关于法律效力的判断原则,它与双重法律概念理论并不相同。同时,在法律的法规创造力原则没有确立的情况下,谈论法律保留原则是没有意义的。学说和概念的彻底梳理有着正本清源的意义。我国学界应借鉴这些重要思想,抛弃使用概念混乱的法律保留原则,并在否定行政规范性文件普遍约束力的基础上构建自己的三层级公法授权规则。