数字平台“二选一”行为的反垄断法公共规制

2021年以来,数字平台排他性限定交易的“二选一”行为逐渐成为反垄断执法重点,“阿里巴巴集团垄断案”为考察平台排他性限定交易行为提供了典型范本。规制具有市场支配地位的数字平台排他性交易行为,私法规范显著不足,为公共规制提供了契机;在公共规制体系,《反垄断法》相比《电子商务法》具备更大的制度张力,依循反垄断法规制逻辑可逐一破解相关难题。察究典型案例,“相关市场界定—市场支配地位认定—滥用行为识别—竞争效果分析”四步骤分析方法,依然是当下及未来判断平台商业交易行为是否滥用市场支配地位的共识型“黄金范式”;围绕典型案例的行政处罚决定书展开分析,学界对于法律责任承担部分仍有较多分歧。为有效规制数字平台“二选一”行为,执法机构除了肯定过往严谨的分析范式、完备的程序保障和多元的治理措施等经验以外,还需在贯彻反垄断法的规范适用、破解反垄断法双重规制路径的困扰、坚持反垄断执法与企业合规建设协同推进诸方面进行精细化升级,更好助力数字市场公平竞争和数字经济高质量发展。

数据隐私保护的反垄断法剖析:适用困境与纾解之道

在平台经济背景下,传统隐私权无法满足个人对其个人数据控制的需求,因此,数据隐私的概念应运而生。隐私作为重要的竞争参数,属于消费者福利的一个关键维度,可以被视为消费者支付的对价或是质量的体现,从而纳入反垄断法的竞争分析范畴。然而,数据隐私保护与效率、创新之间的平衡相当复杂,隐私保护在一定程度上可能会限制数据流动;隐私保护法和反垄断法在数据隐私保护领域的交叉也带来了规则竞合的难题;数据隐私的损害难以量化,传统反垄断法的价格中心方法无法直接适用。欲纾解此困境,应当首先确立审慎干预的适用原则,树立市场竞争与隐私保护的兼顾目标;根据侵犯数据隐私的具体行为和情景适用规制方式,合理权衡所涉利益的保护需求;在此基础上优化隐私保护分析工具,创新反垄断法保护的理论工具。

《反垄断法》鼓励创新规范的适用规则及其立法表达

《中华人民共和国反垄断法》规定的鼓励创新规范既不是倡导性的内容,也不是附从性的内容,必须得到有效的实施。在规则意义上,实施该规范的基本方式不仅应当明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准,而且应当明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由。该法鼓励创新规范中的“创新”之认定标准应当是原则上以鼓励创新为基准、具体以技术发展为标尺。目前应当尽快通过部门规章对这些操作性规则予以明确,待该法再次修改时应将“为改进技术、研究开发新产品的”独立作为垄断协议的豁免情形之一。

数字经济背景下反垄断法的时代使命

数字经济领域日益严峻的垄断问题引发了全球范围内的反垄断热潮,理解数字经济背景下反垄断法的时代使命,有助于我们更好地把握反垄断执法的方向和力度。首先,反垄断法肩负着维护经济民主的使命,它贯穿于经济运行的各个环节,在当下中国集中体现为实现共同富裕的伟大目标。其次,反垄断法肩负着维护政治民主的使命,数字平台通过各种方式获得了广泛的政治权力,而技术性反垄断忽视了反垄断法的政治性基因。再次,反垄断法肩负着促进知识共享的文化使命,“知识垄断型资本主义”严重阻碍了知识传播,要重视知识产权领域的反垄断。最后,反垄断法还肩负着维护劳动力市场自由竞争、保障劳动幸福的社会使命,长期忽视劳动力市场反垄断会导致劳动者不断被剥削,我们需要在既有的消费者福利标准外为反垄断法注入劳动者福利标准。

反外国制裁的反垄断法思维:使命、功能与机制

反外国制裁面临的诸多挑战需要反垄断法发挥其应有作用。反垄断法的价值目标及其政策性特点决定了其应当在化解反外国制裁难题方面担负重要使命,这一使命在反垄断法、反外国制裁法以及对外贸易法上均能找到相应依据。反垄断法反外国制裁的功能主要有消解制裁提升外国企业竞争力的作用、遏制外国企业对制裁制度的恶意利用、增强我国受制裁企业的市场竞争力、化解反外国制裁法域外适用的困境等。基于反外国制裁的政策导向,反垄断执法部门需要通过对反垄断法关于各种垄断行为及其法律责任的规定进行合乎目的的解释和有针对性的适用,有效震慑推动制裁或者恶意利用制裁的外国企业,维护我国受制裁企业在国际贸易中应有的市场竞争力。

论私人执法下反垄断法“域外适用”的条件——基于“域外管辖”和“域外适用”的逻辑关系

私人执法下反垄断法的域外适用区别于公共执法下反垄断法的域外适用,体现在私人执法需要考量域外管辖和域外适用的逻辑关系以保护个人权利。目前对私人执法下域外管辖和域外适用逻辑关系的厘定存在一定分歧,可以“必要条件假言推理”方法释明域外管辖和域外适用之间的逻辑关系。域外管辖和域外适用两者之间并非“前提—结果”的“一对一关系”,域外管辖仅是域外适用的必要条件而非充分条件。故反垄断法的域外适用,需以属地原则为基础,确立“效果管辖原则”,对“效果管辖原则”作出符合属地管辖的扩大解释;明确域外适用“效果原则”中的“影响”为“实质影响”“直接影响”,其应受到最密切联系地“强制性规则”的约束;明确域外垄断行为诉讼主体及其权利,将诉讼主体区分为存在“直接交易关系”和“间接交易关系”的诉讼主体,厘清适格原告和适格被告,阐明原告享有的合同无效损失赔偿请求权以及被告享有的“公共行为抗辩权”“转嫁抗辩权”。

论《反垄断法》行政法律责任体系的二维扩张

《反垄断法》的实施为我国加速推进经济转轨创造了良好的制度环境。然而,近年来频发的垄断现象也反映出法律规范力有不逮,行政法律责任畸轻造成的威慑不足与预防效果不彰尤为明显。2022年修正的《反垄断法》试图对此予以回应,却未能提出完备的革新方案。在纵向维度上,双罚制的妥协性适用使得部分垄断行为的责任主体出现缺位;在横向维度上,处罚种类的局限性又对综合评价法律责任造成掣肘。未来可以考虑全面适用双罚制,并扩展财产罚的内涵,增加行为罚和人身罚,建构起《反垄断法》更具威慑力和灵活性的行政法律责任体系。

数字平台外链封禁行为的反垄断法律规制与豁免

当今社会已步入数字时代,数字平台经济作为数字经济的重要组成部分已然成为我国经济高质量发展的重要一环。平台外链封禁行为是日益激烈的数字平台竞争的副产品。数字平台外链封禁行为会抑制平台经济的良性竞争,造成无序扩张、强者通吃的局面。通过对数字平台外链封禁行为的内涵界定、违法表征分析、行为性质辨析,本文认为该行为的性质属于我国反垄断法所规制的“其他滥用市场支配地位的行为”。同时,存在封禁垃圾外链、屏蔽作弊外链、屏蔽违法信息等豁免事由。可通过借鉴欧盟“守门人”思路,完善相关立法赋予超级平台特殊义务;确立必需基础设施理论,完善我国反垄断相关立法两个方面对数字平台外链封禁行为的反垄断立法规制进行优化。

论反垄断法解释的学派分歧及其交谈前景

反垄断学派的形成,将法律解释导入规范轨道,同时也使反垄断学派形成路径依赖,导致其解释方法日益僵化。从制度维度上看,近年来哈佛学派、芝加哥学派和后芝加哥学派之间就垄断行为规制的分歧趋于深化,渐成难以调和之势。为此,追溯考察反垄断学派的理论模式、决策前提、市场假定和价值观念可知,反垄断学派理论模式不仅应当接受经验证据的检验,还极大地取决于以错误成本分析为核心的决策前提,以及垄断行为发生概率和市场自我纠正能力的假定,并最终根源于其或自由或保守的价值传统。为推动反垄断法解释深入回应市场现实,要形成反垄断学派关于市场机制的基本共识,廓清反垄断法解释的交谈合理性空间,并结合数字市场特性,确立经验世界重构背景下的交谈新起点。

我国反垄断法为什么保护竞争

美国新布兰迪斯学派提出《谢尔曼法》反对大企业,即便它们没有违法的行为,其存在也会构成对社会民主和正义的威胁。我国反垄断法作为国家历经40多年计划经济制度后的产物,它体现了社会主义市场经济体制需要竞争机制配置资源和调节社会供求的内在要求。我国反垄断法是保护竞争过程,而不是保护竞争者。为了使这部法律能够全面和有效地维护市场竞争秩序,国家应深化经济体制改革。

论美国反垄断法域外适用的冲突法基础

为预防消除垄断行为,维护美国正常经济秩序,反垄断法逐渐在域外适用,美国法院在确定反垄断法的域外适用范围时积极寻找冲突法理论的支持。在“既得权学说”的影响下采取属地原则,否认反垄断法的域外性;根据“本地法”理论确立了效果原则,认可反垄断法域外适用的正当性;从“最密切联系”原则中寻找衡平原则的来源,在域外适用反垄断法时考虑国际礼让。这些冲突法理论使得美国反垄断法域外适用得到了丰富和发展。美国法院的实践,对于我国判断何种情况下可以域外适用反垄断法以及如何域外适用具有启发意义。

专利许可中搭售行为的反垄断法规制

认定专利许可中搭售行为是否构成垄断,需从许可方是否具有市场支配地位,是否具有搭售行为的外观,是否具有排除、限制竞争效果三个方面展开分析。通过参考美国和欧盟的有关实践,并结合我国实践中出现的新型专利许可中搭售行为,提出完善我国专利许可中搭售行为反垄断法规制的建议。应当明确我国专利许可中搭售行为反垄断分析的基本原则,即以鼓励创新和维护公平竞争为双重价值目标、坚持市场支配地位个案认定原则及坚持合理分析原则。还应当从以一揽子许可为代表的搭售行为相关表现形式、明确专利运营主体的市场支配地位认定方法及明确涉及专利许可搭售行为竞争损害效果分析中的合理理由三个方面,进一步细化我国规制专利许可中搭售行为的具体规则。

论超级平台扼杀式并购的反垄断法规制

超级平台扼杀式并购是平台商业模式下具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的一种特殊情况。现行反垄断规范发端并适配于实体经济,面对超级平台扼杀式并购的规制困境可主要归结为事前申报中标准涵盖局限、实体审查中违法性判断受干扰、包容审慎原则的适用缺乏制度环境等原因。欲有效规制,需要通过适用切合平台模式的复合型指标、落实主动调查制度与标准实施评估制度,构建综合性申报体系;通过直接证据法的类型化及其分层适用、识别潜在竞争者的裁量基准的设定、限制性条件的设定,排除实体审查的障碍;通过回应性监管模式的构建及其附随的制度安排,更好地贯彻包容审慎原则。

修订后的《反垄断法》第十九条的适用问题

修订后的《反垄断法》第十九条规定:“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”根据修订后的《反垄断法》第五十六条第一款和第二款规定,经营者违反该规定,对于达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为。

论反垄断法适用除外制度

反垄断法适用除外制度可以认为是经济法“社会本位”的一种体现,因为此制度的出发点是为了社会整体利益或者保护在市场经济中的弱势群体。反垄断法适用除外制度在各国反垄断法中都有适用,为了对适用除外制度进行有效适用,采用规范分析法进行研究,发现我国虽然在反垄断法中规定了“反垄断适用除外”这项制度,但其仅是比较模糊宽泛的规定,没有对主体、范围等进行明确,因此反垄断适用除外制度目前在实践应用上还存在一些问题,对此着重从重视立法、明确相关概念的界定以及建立实施程序规则等方面提出建议。

互不挖人协议《反垄断法》规制的理据与进路

认定和规制互不挖人协议,是《反垄断法》亟须回应的现实问题。互不挖人协议分为横向互不挖人协议与纵向互不挖人协议。其中,纵向互不挖人协议兼具横向垄断协议与纵向垄断协议的部分特征,故超出了《反垄断法》的规制框架。回归垄断协议的实质性判断标准,运用劳动经济学分析工具,可证成互不挖人协议的《反垄断法》规制正当性。借鉴域外经验,回归我国劳动力市场特征,可从短期、长期两个角度为我国互不挖人协议的《反垄断法》规制找到理想路径。在未来的法律修订中,《反垄断法》应从价值目标、分析方法、豁免规则三个方面作出整全的制度回应:一是明确劳动者利益保护之立场,二是重设相关市场之分析方法,三是调整针对垄断协议的豁免规则。

大数据杀熟行为的反垄断法调整方法

大数据杀熟行为的反垄断法调整方法问题,是世界反垄断法研究中的热点问题。现有研究大多将其定性为价格歧视行为,这存在方向性的偏差。大数据杀熟行为本身并不排除、限制竞争,因此不符合价格歧视行为的构成要件和分析方法。本质上,大数据杀熟的主要损害是对消费者直接进行剥削,从每个消费者身上榨取每一分利润,而不是对竞争者进行排斥,因而属于过高定价行为。与此同时,大数据杀熟与传统的过高定价行为又存在一定差异,在其分析过程中必须根据这些特殊性,对传统反垄断法理论与规则进行必要的修正。采用反垄断法上关于过高定价行为的构成要件和分析方法认定大数据杀熟行为构成垄断行为的基本步骤是:其一,认定行为人拥有支配地位;其二,将杀熟行为认定为过高定价行为;其三,允许当事人提出合理的理由进行抗辩。其中在支配地位以及过高定价的认定上,大数据杀熟行为都具有一些传统产业中所没有的特点,需要依托反垄断法理与案例进行细致分析。

论个人信息的反垄断法保护--以“滴滴案”为例

在滴滴案中,我国反垄断执法机构没有考虑通过反垄断法规制个人信息损害行为。但是,滴滴的数据处理行为与其市场力量之间的紧密联系隐含着反垄断法问题。反垄断法对市场力量的形成和运用的关注为其审查具有市场支配地位的滴滴的个人信息处理行为提供了法理基础。反垄断法通过维护个人信息保护条件的竞争促进个人信息保护更加地全面和持续,彰显了其保护个人信息的必要性。反垄断法保护个人信息需要从三个方面展开,一是回归保护竞争范式的反垄断分析方法,二是依循反垄断法的行为规制路径,三是平衡与个人信息保护制度的冲突。

反垄断法视角下“互联互通”的实施原则与规范表达

互联网平台互联互通是数字市场发展模式优化和转型的关键机制,但链接层面易,数据层面难。平台企业普遍存在以保障用户安全、企业商业策略等事由怠于或迟延推动互联互通等现象。互联互通的本质是保障互联网开放共享的技术架构,反垄断法层面的平台间互联互通是为了避免平台割裂整个数字市场。为达成互联互通制度的实施效果,可以将互联互通制度以法律原则的方式补充解释修订的《中华人民共和国反垄断法》条款:其一,围绕数据获取能力、业务锁定水平等,明确滥用市场支配地位认定标准的解释逻辑;其二,以体量、市场地位为准绳,制定与中小平台和超级平台分别适配的差异化合规要求;其三,将监管要求内化为技术约束,透过数据合规科技扩展算法层面的互联互通。

我国反垄断法中罚款裁量因素的结构性功能重塑

就法律责任而言,《中华人民共和国反垄断法》的首次修订侧重责任类型的细化,而对罚款裁量问题的关注有所不足。在责任体系构建完成后,细化法律责任的科学性、合理性问题应提上日程。反垄断罚款制度包含高度复杂的结构和程序,在这一结构中基本裁量因素应发挥初步调整与平衡的功能,政策性裁量因素应发挥合理性调整与平衡的功能。但是,通过对我国2021年以来查处的42起违法垄断案件进行实证分析发现,我国反垄断罚款裁量因素呈现结构性功能缺失的问题,一定程度上偏离了应有的指导价值。导致该问题的主要原因是法定裁量因素模糊和“一步式”裁量过程隐形化,因此需要从明确裁量因素适用步骤、细化法定裁量因素类别、确定裁量因素对罚款比率的影响幅度三个方面进行反垄断罚款裁量因素结构性功能的重塑。