从“路径依赖”到“发现法律”——以“刑事和解”为样本

当前刑事诉讼实践中产生"植入异化"现象之原因在于:诸多学者未在价值中立的立场上进行文明关涉,制造了研究思路中单纯的"路径依赖"问题——思辨法学和比较法学凸显;对策法学成为扮演立法者的角色路径;"相对合理主义"的态度不断升温。随着理论和实践之间矛盾的出现,此路径已陷入进退两难的境地。可尝试从文明关涉的源头入手,通过路径方法的突破来改变困境,实现从单纯的"路径依赖"到"发现法律"的方法转变。

法官如何发现法律——从一起刑事案件空白罪状的寻找与解读谈起

法律的稳定性、抽象性,法律语言的专业性等特征需要法官面对个案,在法源中寻找和选择应当适用的裁判规范;刑事法领域的罪刑法定之"法"同样不能提供处理案件的现成答案,在空白罪状存在和适用的场合,刑事法官发现法律的复杂性更为突出;此种情形涉及法官发现法律的必要性认识问题,更涉及根据不同个案,法官发现法律的场所、发现的思维路径及在此过程中的法律识别问题。

法官发现法律的必要性

由于法自身存在的局限性,在司法领域中法官面对疑难案件和典型案件的时候会采取不同的法律方法来解决诉讼当事人之间的争端。而在这一过程中,法官除了按照既已成文的法律规范来审结案件以外,同时还要在这其中进行规范化和合理化的法律发现活动。

职业法官发现法律之路——案裁判个案到指导性案例的升华

法律发现是当前学术研究与司法实践的焦点、热点问题，本文论题即从法理角度和实证调研角度进行界定并作适当展开。作者认为，识别、解释和论证裁判大前提的过程正是法律发现的过程，在多维视角下，法律发现具有一定的合法性或合理性。在疑难案件的裁判过程中去发现法律并予以论证，乃职业法官的神圣使命，从疑案裁判说理到指导性案例的升华也是我国法官成长并成名的正当途径。至于法律发现机制的完善及完善办法，应当从宏观与微观两个方面予以实施，关于这些命题至今仍存在或大或小的分歧。值最高人民法院《关于案例指导工作的若干规定》颁行不久之际，研究有关法律发现的问题具有较为突出的理论与实践价值。

疑难案件法律发现的渊源、模式和机制

疑难案件法律发现的渊源涉及“法”、“理”、“情”三个方面,即裁判规范的获得,要求“合法”、“合理”、“合情”。法律发现的模式是等置,即事实与规范之间的相互关照与来回审视,将事实与规范不断拉近、靠拢。法律发现的机制是合意,即法官应对各方当事人的意见认真听取,并进行整合,尽量寻求各方见解的一致性。

司法过程中的法律发现及其方法论析

司法过程中的法律发现有二层含义:其一指法官从现行法体系中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动;其二是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。法律发现方法主要有法律识别、法律解释和漏洞填补几种。在适用法律中,法官关于法律的认识、法渊理论、诉讼参与人等因素都会影响法官的法律发现。

法律发现中的类比推理

法律发现既是法律方法研究的重要问题,在法哲学上也有着不可忽视的研究价值。法律发现的根本任务在于寻找与形成适合于待裁案件的个案规则。从理论上讲,以"类型"之思维方式为基础的类比推理,实为法律发现的核心方法,它的基点不在于实然之"事物的本质",而在于法律人投射进法律中的应然之规范视角。

有关“法律发现”的几点思考

"法律发现"是法官在审理案件的过程中寻找、选择可以适用于个案的法律活动,同时也是法官在法律解释中的一种权力。法官在司法过程中进行"法律发现"是一种客观需要。法官的"法律发现"活动不是任意的,而要受到一定的限制。

法律发现与法律判断——一种法律方法的视角

人们一般认为 ,法律裁判的结果存在于法律规范的构成要素之中 ,法官对法律的适用 ,不过是从法规范中找出当下案件的确定的答案而已。在对法律适用过程的分析中 ,我们发现事实并非完全如此。实际上 ,适用法律者受“结论先导”的思维模式的影响 ,法律判断以特有的方式存在于适用法律的整个过程之中。

论法律发现及其方法

法律发现是指法官判案时生成裁判规范的活动。在实际进行法律发现的各种方法中,有古老的,有现代的;有简单的,有复杂的。不过,集中体现法官能动性和创造性的方法主要有比较适用的方法;冲突解决的方法;法律解释的方法;漏洞填充的方法;利益衡量的方法等。这些方法各有其特色,其运用皆体现了严格规则主义与自由裁量主义的有机结合。

论法律发现的形式

法律发现是指法官判案时生成裁判规范的活动。很自然,裁判规范应当首先在制定法法源中寻找与确定。法律规则和法律原则作为正式法源毫无疑问地成为了法律发现的形式。此外,各种能作裁判依据的非正式法源也是法官进行法律发现的形式,可以在适当条件下选取为裁判之依据。

法律发现——司法过程中使用的一种法律方法

在传统法学研究方法中,阶级分析方法、比较研究方法、演绎推理等方法是经常使用的主要研究方法,近些年来,随着人们对法学方法论研究的深入,法律逻辑分析、法律推理等方法已越来越广泛的被人们所采纳。然而,在司法过程中被人们经常运用的法律发现方法却很少引起人们的广泛关注。在传统的司法过程中,人们往往比较注重法律解释和法律推理方法,而对法律发现方法却被人们所忽视。实际上在司法过程中确实存在着法律发现方法,它不仅是法律方法之一,而且在司法过程中起着重要的作用。

法律发现与法律渊源

从方法论上看,法律发现可被认为是法律方法的一种,即法官应用法律的一种活动。法律发现和法律渊源有内在的联系,法律渊源的研究对法律发现具有重要意义。法律渊源的研究有助于在司法过程中克服法律的局限性,约束法官的自由裁量权力,增强司法结论的确定性。

孟德斯鸠的法律发现观及其司法启示

站在法律发现的视角,孟德斯鸠《论法的精神》一书,主要从法律与政体、防御力量、攻击力量、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教及事物的本性等"法的精神"诸方面,阐释了立法意义上的法律发现,但在揭示"法律和它所规定的事物秩序的关系"时,第一次探讨了司法意义上的法律发现,为我们今天研究法律发现提供了一些积极的启示,如法官判案需要进行法律发现,法律发现应主要在现行有效法的体系内进行,利益是处理法律发现之规范冲突时的主要考量等。当然,受时代所限,其对法律发现的认识也不无缺憾。

论类推思维在法律发现当中的地位——以孙斯坦有关类推思维思想为中心的考察

随着人们对传统法律三段论在法律适用过程中作用的反思,一种围绕着类推思维为中心的法律发现模式逐渐获得了人们的普遍认同。借助于未完全理论化协议理论,孙斯坦将类推思维在法律发现当中的地位和作用上升到推进民主司法的高度,从而更有力地彰显了类推思维在当代司法实践当中的重要性。类推思维是一个迈向民主政治的法治社会应该努力倡导的一种法律思维和法律适用模式,捍卫法治需要我们认真地对待类推思维方法在法律发现当中的地位。

法律发现:法官“找法”的规则新解

在法律方法论语境下的法律发现,既可用于指代立法者制定(或认可)行为规范的活动或方法,也可用于指代司法者寻找裁判依据的活动或方法,前者是立法中的法律发现,后者是司法中的法律发现。当下的法律方法论研究主要关注的是司法意义上的法律发现,也就是俗称的法官"找法"。由此,法律发现规则也就是法官"找法"应当遵循的规则。法律发现规则主要有:"上位法优于下位法""新法优于旧法""特别法优于一般法"等规则,而"上位法优于下位法"等法律发现规则,主要是经过法律发现,发现了可以适用于当下案件的多个法律规范后的选择规则,是法律发现后的"结果"选择规则,而不是法律发现"过程"本身应当遵循的规则。聚焦于法律发现"过程"本身应当遵循的规则,法律发现规则不是"上位法优于下位法"等规则,应是"以案分类-区别查找""现行有效法体系内查找""穷尽制定法"和"相关-密切联系"等规则。

发现、证立与司法想象力——双系统决策理论视角下的法律推理

传统法律推理模型将法律思维的过程区分为发现与证立两个步骤,以此来调和法律现实主义对法律形式主义的挑战。从当代认知心理学的角度看,发现的过程对应着人类普遍决策模型中的系统1,即非反思的快速直觉决策系统;而证立的过程对应着系统2,即反思的慢速逻辑决策系统。由于动机取向推理的影响,困难案件中系统1很大程度上决定了案件的判决结果,系统2无法在实质上修正最终判决。这就使得法律发现的过程中法官品格和动机的重要性被忽视。孟子的两难实践推理模型提示我们,法官在法律发现过程中应恰当地运用司法想象力等司法美德,以便在困难案件的判决中获得最佳的判决结果。

法律发现的原则剖析

在法官看来,法律渊源不能停留在仅是各种法律集合体的静止状态,其方法论意义只有与法律发现相结合才能被彰显。于是,司法立场的法律渊源成为法官寻找裁判纠纷规则的"仓库"。法官在法律渊源中发现法律时要遵循以下几个原则:正式法律渊源优于非正式法律渊源;规则优于原则;下位法优于上位法;特别法优于一般法。

法律发现的立场变迁:从历史法学到概念法学

时下对于法律发现的理解基本上是从两个层面展开的:一是法的起源角度,二是从法律的适用过程。应该说,法律发现更早是从"立法"视角被阐述的,即法的产生角度。回溯历史法学到概念法学的流变,可以透视法律发现立场变迁的全过程,实现对法律发现理论的"全景式"理解。

论“立法”立场的法律发现——以历史法学为切入点

在对法律发现的理解上,主要有两种观点:一是从法的起源角度,二是从法的适用的角度。目前,学界则更多是从司法视角去透视法律发现理论,立法立场的法律发现观鲜有提及。为此,以历史法学为切入点详细剖析立法立场的法律发现观的产生背景、观点及其影响,进而期待对该理论有个"全景式"理解。