受过刑事处罚的人能否被录用为公务员——对《公务员法》第二十四条第一项的宪法学思考

《公务员法》第24条第1项规定,曾因犯罪受过刑事处罚的人,不得被录用为公务员。从立法原意和立法目的来看,该条法律规定是基于公共利益的需要和行政伦理的考量。但是,借鉴德国有关职业选择权的审查基准,结合宪法学原理和相关法律规定以及刑法学、犯罪心理学的理论来看,该项立法并未对受过刑事处罚的人选择侵害更小的手段来限制他们的职业自由选择权;而且,侵害了受过刑事处罚的公民的人格尊严、平等权、参政权和职业自由选择权;同时,给社会秩序带来的潜在的危害,造成了我国法律体系内部的矛盾和冲突。由此也可以看出,立法所得收益明显小于其对受过刑事处罚的公民的权益和社会秩序的损害。所以,该项立法内容有违宪的嫌疑。

我国刑事立法理念和技术反思——以“受过刑事或行政处罚入罪”为视角

在劳动教养制度废除后,为了在行政处罚与刑事处罚之间"架设一座沟通的桥梁",我国刑事司法解释出现大量"受过刑事或行政处罚入罪"的规定,将行为人受过刑事或行政处罚的事实作为定罪情节纳入犯罪成立与否的考量之中。但是,由于对我国传统刑法理论的突破,以及法律规定的混乱性、司法适用的疑难性,"受过刑事或行政处罚入罪"的规定很难发挥其预想的价值。在坚持我国"定性+定量"刑事立法模式下,为了清晰行政违法与刑事犯罪的界限,刑法总则应当明确规定影响犯罪成立"量"的要素,统一罪量要素在刑事立法和司法实践中的适用;为了加强行政处罚与刑法处罚的有效衔接,应当建立独立型附属刑事立法,改变我国大一统的刑事立法模式。

“受过刑事或行政处罚入罪”视角下身份犯之共犯的认定

在定罪过程中考虑行为人受过刑事或行政处罚的事实,将导致在共同犯罪中不同主体之间入罪标准的不一致,涉及共犯与身份的问题。身份犯分为行为类型身份犯与行为人类型身份犯,无身份者与有身份者共同实施行为类型身份犯的,两者构成行为类型身份犯的共犯,但对于无身份者应当从轻处罚;无身份者与有身份者共同实施行为人类型身份犯的,两者在构成要件重合范围内成立共犯,无身份者按照其单独正犯触犯的罪名予以定罪量刑,有身份者按照行为人类型身份犯的规定定罪量刑。受过刑事或行政处罚的属于行为人类型身份,其降低入罪标准的效果并不及于未曾受过刑事或行政处罚的行为人。

禁止重复评价原则下“受过刑事处罚入罪”的理解

近年来我国司法解释有一明显趋势,即将行为人曾经受过刑事处罚的事实作为定罪情节,纳入犯罪成立与否的考量之中。"受过刑事处罚入罪"的规定侧重于对行为人主观可谴责性的评价,并不是对"前犯罪行为"的再次评价,并不违反禁止重复评价原则;受过刑事处罚事实的定罪功能和量刑功能是对同一犯罪事实不同责任程度的评价,可以同时适用,与我国刑法有关累犯从重处罚的规定并不冲突。

行刑衔接视角下“受过刑事或行政处罚入罪”规定的适用

“受过刑事或行政处罚入罪”已是我国刑事司法实践中不容回避的客观事实,其适用有赖于行政执法与刑事诉讼的有效衔接。应当建立全国性的违法犯罪记录数据库,规范违法犯罪记录的管理、查询和封存制度,在充分发挥违法犯罪记录应有功效的基础上,最大限度抑制其可能给行为人带来的消极影响;司法机关应给予行政机关足够的尊重,对行政机关已作出的行政违法性判断应以形式审查为主,实质审查为辅;刑事责任和行政责任之间存在适用上的分工,对违反行政法规范进而构成犯罪的行为,只需由司法机关按照刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任即可,对同一行为同时追究行政责任和刑事责任,违反“一事不再罚”的原则。

对《刑法》第一百条规定之探析

现行《刑法》第一百条规定“依法受过刑事处罚的人” ,要在入伍、就业时 ,如实向单位报告自己受过刑事处罚的事实。本文阐明了这一规定的含义 ,指出此条文对有关人员的权益保护不利 ,并且说明这一刑法规范本身因缺乏法律后果的规定是不完整的、同时对定罪量刑毫无意义。接下来分析了此条文留有受政治影响的痕迹 ,有悖于刑法规范的自主性 ;而且这一规范不符合刑法最后性的特质 ,背离了刑法的宽容精神和谦抑原则。

我国人格刑法学之再定位——兼论人格责任在我国刑事立法和司法中的运用

从意志决定论出发,人身危险性理论将行为人的危险性格与其实施的具体危害行为相分离,注重采用生理学、心理学或者社会学等方法对行为人再次实施危害社会行为的可能性进行测量,具有侵犯人权之嫌。与之不同,人格责任论从相对的意志自由论出发,既重视行为责任,也重视行为人背后的人格形成责任,强调脱离了人格的行为是没有的,脱离了行为的人格也是不存在的,与客观主义刑法理念相契合。在我国,人格责任论之所以备受批评,主要原因在于我国刑法学中的人格刑法学更倾向于人身危险性理论。在明确人格责任内涵的基础上,以之为视角,可以对我国刑事立法和司法实践有关“受过刑事或行政处罚”入罪的规定作出正当而合理的解释。