对赌协议股份回购可履行性辨析

对赌协议是近年来私募股权领域中的新型融资方式,其以对公司预期估值为基础,预先支付数倍溢价款帮助扩大公司生产经营。《全国法院民商事审判工作会议纪要》肯定协议效力,特别是与目标公司对赌的效力,打破了公司不得作为回购主体与《民法典》主体制度相冲突的僵局。但其错误地理解了减资与回购的关系,将两者捆绑,致使回购难以实现。对赌回购义务实质上为金钱给付之债,不应存在履行不能之情形,其实质问题为债务的可履行性。股份回购条款的履行性应着眼于可用资金来源问题,股份转让可分配利润以及公积金中溢价款项都应作为回购资金来源。应当明确,股份回购条款的履行不必然导致公司减资,即使客观发生减资,目标公司仅需履行《公司法》第177条债权人保护程序。

论对赌协议的可履行性——从作为财产的公司到公司组织中的财产

近些年在中小企业和科创企业融资过程中对赌协议得到越来越多的运用,但受“海富案”的影响,实践中关于对赌协议形成了“仅可与股东对赌,不可与公司对赌”的错误解读,其根源在于司法活动中没有树立起区分对赌协议效力与可履行性的裁判理念,法院往往将二者作统一处理,以协议的履行会违反公司资本维持原则为由否认对赌协议效力的情况普遍存在。《九民纪要》也未就对赌协议的可履行性作妥适的规定,仅以静态的资本维持标准进行衡量,对公司及其债权人利益的保护仍显乏力。在此情形下,引进域外的“商业判断规则”和“合法可用资金”的认定标准,弥补我国“对赌协议”可履行性认定标准的不足,实现从作为财产的公司到公司组织下财产的裁判思路转变,能够更好地保护融资公司及其债权人的利益,最大程度实现各方利益的再平衡。

对赌协议失败后协议可履行性要求与“抽逃出资”的关系

当今法院关于对赌协议的审查已经从审查协议的效力转变成审查协议的可履行性。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第5条第二款和第三款提到,投资方请求目标公司回购股权,人民法院应当依据《公司法》第35条“股东不得抽逃出资”和《公司法》第142条“回购强制性规定”进行审查;投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的也需要结合《公司法》第35条“股东不得抽逃出资”和《公司法》第166条“分配限制”进行审查。“抽逃出资”的定义是什么?“抽逃出资”与减资程序的关系是什么?“抽逃出资”在多大程度上影响到金钱补偿型对赌协议的履行数额?这些问题在现行法律上似乎没有一个确切的答案。本文拟探讨法院在处理对赌协议的司法实践,建构出以“抽逃出资”为名义的资本维持原则项下,投资方在目标公司对赌失败后获得股权回购补偿或现金补偿的边界。

对赌协议下股份回购义务可履行性的判定

对赌协议下的股份回购义务是以支付回购款为内容的金钱给付之债,可履行性的实质是回购资金来源问题,应当在遵守债权人保护这一底线约束的前提下最大限度地确认可履行性。如果目标公司履行回购义务将导致其违反债权人保护的强制性规范,则构成法律上的履行不能。确定回购资金来源,应当充分遵循合同法债务履行的一般规范,并结合公司法股份回购等特别规范。在未减资的情况下,除标的股份转让所得、可分配利润外,视乎对回购资金来源限制的解释立场,甚至公积金及其他合法资金也可用于支付回购款;在减资的情况下,只要目标公司能够满足债权人保护的相应要求,即不存在履行障碍。目标公司完成减资程序不是其履行股份回购义务的必要条件,不应以之作为支持投资方诉讼请求的前提。目标公司应当承担履行不能的举证责任,并结合其财务状况判断可履行性及具体程度,将部分履行、分期履行及延期履行作为可能的裁判选项。

《九民纪要》视域下对赌协议履行问题研究

在我国资本市场逐步走向开放和成熟的背景下,对赌协议已经成为投融资双方不可或缺的金融创新工具。然而有关对赌协议的法律规范长期缺位导致其运用过程中纠纷不断,各地法院裁判尺度不一。《九民纪要》的出台在一定程度上起到了统一裁判尺度的作用,具有积极意义,但它尚未对对赌协议实际履行中存在的诸多法律障碍进行回应。本文通过分析对赌协议履行过程中存在的难点,借鉴美国ThoughtWorks案的判决思路,就完善我国对赌协议履行机制提出自己的见解,以资探讨与借鉴。