轻罪化时代下可罚的违法性理论的溯源思考和本土进路

“轻罪化时代”亟需建构限制轻罪入罪的机制。“但书”规定是现成的实体法方式,但其在轻罪治理实践中陷入瓶颈。可罚的违法性在我国有天然的法规范土壤,为畅通我国《刑法》第13条“但书”条款奠定理论基础。可罚的违法性是指,行为既符合构成要件,又不存在阻却事由,若没有达到可罚的违法性,不成立犯罪。可罚的违法性理论创设之初是用于轻微罪的出罪,其中缓和的违法一元论最契合我国轻罪治理。发展至今,可罚的违法性理论在我国已经异化,不但将刑罚反向融入犯罪成立的判断,而且进一步加深了刑法对前置法的从属性。应当将可罚的违法性单独置于第四阶层,宏观把握轻罪行为的入罪与否,并将可罚的违法性理论贯穿于“但书”规定的司法适用,充分激活“但书”条款在轻罪治理中的潜力。

可罚的违法性理论之述评与借鉴——兼论情节犯情节要件之定位

在日本,为平抑程序法中检察官独占主义和便宜主义的原则,需要从实体法上寻求一种控制公诉权滥用的策略,可罚的违法性理论应运而生。目前,可罚的违法性经历了从违法性否定说到区分说的转变,正面临违法整体性和相对性的解释难题。妥当的做法应为:将质和绝对轻微型量的违法性判断作为构成要件符合性的判断,而将相对轻微型量的违法性判断作为违法性的判断,并从规范的“指引功能”和“裁判功能”两个不同视角对违法的整体性与相对性进行解读。尽管中外立法模式各异,但可罚的违法性理论在解决我国传统刑法理论难题方面仍有积极意义,如借鉴可罚的违法性“分散归属”定位的做法,可将我国刑法中情节犯之情节要件分散归属至犯罪论体系中的各阶层。

刷单炒信行为的可罚性界定与罪名选择

刷单炒信行为损害了我国的市场经济秩序,然而学界关于刷单炒信行为是否具有刑事可罚性还有争论,在实践中,刷单炒信在罪名选择上存在困境。应当借鉴可罚的违法性理论,只有在“质”和“量”都满足刑事可罚条件的刷单炒信行为才具有刑事可罚性。在罪名选择上,不宜以“口袋罪”定罪量刑,应对刷单炒信行为做类型化处理,确立以侵害法益为主、手段行为为辅的定性原则,先根据侵害的主要法益认定为经济犯罪,对于不能评价为经济犯罪的刷单炒信行为根据手段行为认定为网络犯罪,维护市场竞争秩序。

论网络中立帮助行为的可罚性——基于缓和的主观论立场

中立帮助行为的“中立性”是帮助行为性质的中立而非主观意图的中立;日常性行为属于中立帮助行为的内容之一。纯粹的主观论和客观论在论证网络中立帮助行为构罪的理由上均存在不足,考虑到主观要素在认定中立帮助行为构罪中的关键作用,应当采取缓和的主观论。处罚的基本原则,一般情况下限制在主体对危害结果的发生存在概括认识以及积极的犯罪促进意图,特殊情况下可以包含放任的故意;客观出罪层面,应当以前置法规范的遵守作为唯一的标准。网络中立帮助行为具体可以分为技术支持型帮助、平台提供型帮助和支付结算型帮助3类,对于不同类型的帮助主体,需要结合帮助行为与法益侵害之间的关联程度,适用不同的处罚标准。

教唆自杀行为可罚性之证成

教唆自杀热点事件的频发使得该行为的社会危害性逐渐浮出水面,我国现有立法中并无明确规定对其进行有效遏制,对该行为是否具有可罚性也在学术界存在较大争议。考察域外有关“教唆自杀行为”相关立法,发现绝大多数国家和地区将教唆自杀行为单独入罪,不仅表明该行为的不法性,而且起到震慑犯罪分子以及预防犯罪的作用。因此,本文在对教唆自杀行为的概念、立法实践进行界定与剖析的基础上,对该行为的可罚性进行合理论证,以期对立法及司法实践提供参考价值。

论边缘性网络犯罪的可罚性边界——以帮助信息网络犯罪活动罪为参照

边缘性网络犯罪可罚性边界的明确应建立在厘清网络犯罪圈外延罪名的基础之上。随着传统犯罪表现形式的多样化与新型网络犯罪的不断涌现,在纯正网络犯罪与不纯正网络犯罪二分法下,对网络犯罪涵盖罪名的梳理为探讨边缘性网络犯罪可罚性边界设立了逻辑前提。增设帮助信息网络犯罪活动罪作为网络犯罪圈的外延罪名,是积极刑法观在网络安全领域的具体体现,同时完善了刑法治理体系。以帮助信息网络犯罪活动罪为参照,前置义务的违反、“明知”的有无、综合考量下的罪量因素、宽严相济刑事政策的贯彻皆为划定边缘性网络犯罪刑事处罚边界的考量因素。

未遂教唆不可罚说之提倡

未遂教唆要求被教唆者的行为必须具有法益侵害的危险,不能犯不可能产生这种危险,所以必须把不能犯排除出未遂教唆的对象范围,否则徒增理论上的繁琐。与此同时,应采用修正的客观危险说对不能犯进行排除。未遂教唆的教唆者在主观上不具有对构成要件结果的认识,也不具有对结果的意欲,所以不具有教唆犯的故意;在客观上具有使被教唆者的行为终于未遂的内在根据和外在根据,能够有效地支配结果的不发生。不可罚说能够对被教唆者的行为进行妥当处理;缓解教唆者和被害人之间的紧张关系;在未遂教唆的错误场合,不可罚说能贯彻其立场,并同时兼顾责任主义的要求。陷害教唆不属于未遂教唆的形态之一,两者并非包含与被包含的关系。陷害教唆的教唆者对构成要件结果的不认识没有客观依据,具有教唆犯的故意,所以具有可罚性。认定陷害教唆可罚,具有重要的现实意义。

论教唆、帮助自杀行为的可罚性

教唆、帮助自杀行为的可罚性在我国刑法理论中属于共犯论上的问题。应当从共犯处罚根据中来探讨教唆、帮助自杀行为的可罚性。依据共犯处罚根据学说中的混合惹起说,教唆、帮助行为的不法是由作为法益侵害的独立、固有要素与从正犯行为的不法所导出的从属性要素构成的。因此,教唆、帮助自杀行为的可罚性就在于其对生命法益的间接侵害以及从自杀行为的不法中所导出的从属性要素。自杀行为之所以是违法的,是由于生命法益的特殊性而导致家长主义介入的结果。但是自杀行为欠缺可罚的违法性以及对家长主义进行消极的限制,所以其是不可罚的。

论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善

诉讼欺诈,是指行为人以提起诉讼的方式(民事诉讼或者行政诉讼),通过利用虚假的证据,促使法院做出错误的判决或者裁定,破坏司法机关正常活动(即法院正常审判活动),而使自己或者他人获得财产或者财产性利益的行为。这类案件在目前的司法实践中屡有发生。诉讼欺诈行为具有严重的社会危害性,从应然的角度来看,它具有可罚性,从实然的角度看,诉讼欺诈行为和诈骗罪之间存在包容关系,以诈骗罪论处该行为有理论依据和法律依据,不会造成对罪刑法定原则的冲击和破坏。但是诉讼欺诈行为的社会危害性具有独特性,以诈骗罪论处不足以全面和准确评价之,因此,以诈骗罪论处诉讼欺诈行为是目前司法站在功利主义和社会本位立场上的无奈选择,是两害权衡取其轻的结果。最终还需要通过立法上的犯罪化来彻底解决。

着手理论的消解与可罚行为起点的重构

把一个固定的着手“点”预定为可罚行为起点,违反了刑法作为经验科学的规律,这是形而上学的自然科学主义思维,在今天应当被清算;而中国的着手理论更非可罚行为起点;因此,再建可罚行为起点理论是刑法学的一项基础性工作。可罚行为起点应当从罪过的明确性、主体推动犯罪进行的不停顿性、行为的危险性和形式上的非法性等四个方面进行综合的具体判断。

规范学视野中预备行为可罚性的反思与重构

原则上处罚预备行为反映了刑罚权在发动时间上的过早提前,仅通过总则的规定处罚缺乏实行行为的预备犯违反了罪刑法定原则,导致了事实上的主观归罪。为克服这些矛盾,应当把危险性大的与实行行为没有本质界限的预备行为作为未遂犯对待,在分则中对威胁重大法益的与实行行为脱离的纯粹预备行为单独规定构成要件和法定刑。

德日刑法中的可罚性理论

在德日刑法中 ,作为犯罪成立要件的可罚性是在构成要件符合性、违法性和责任之外 ,对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价。可罚性的要素包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由。

论商业贿赂行为的刑事可罚性

惩治商业贿赂有行政处罚和刑事处罚两种手段。就刑事处罚而言,商业贿赂行为为什么具有刑事可罚性,哪些商业贿赂行为具有刑事可罚性,司法机关应如何处罚具体的商业贿赂行为,便具有理论研究价值和实践指导意义。

预备犯可罚性的反思与重构:以刑法拟制的视角

预备犯的罚责根据在于其行为的实行性。然而,在罪刑法定与责任主义的限制下,形式预备犯因不具有构成个罪的类型化描述而根本性地缺失实行行为性,对其处罚显然有违犯罪的构成规则。在依分则规定处罚实质预备犯的同时,对已达到刑事规制界限并实质可罚的、临界于"着手"的形式预备犯进行处罚的可行性解释路径,在于将其拟制为具有高度类质性的实行行为,并由此满足刑事政策对具有严重法益威胁行为处罚的要求,消弭预备犯处罚根据的理论纠葛。

可罚的违法性理论及其对我国刑法“但书”的启示

可罚的违法性理论最先在德国提出,后来在日本得到发展,可罚的违法性理论是以刑法的谦抑主义、违法相对论和实质的违法性为理论基础的。中国刑法也讲究刑法的谦抑性,认定犯罪时考虑社会危害性程度,这说明我国与日本刑法有许多共通之处,但我国刑法中对承担出罪功能的"但书"的规定不明确,而日本的可罚的违法性理论的判断标准则相对明确,可以为我国的"但书"提供理论支持。

风险社会背景下中立帮助行为可罚性探究——基于德日刑法理论的对比考察

法益保护与自由保障是刑法的基本精神,但两者始终处于紧张关系之中,中立的帮助行为可罚性更加凸显这一难题。中立帮助行为正犯化正是立法者在风险社会之下实现积极的一般预防的产物,《刑法修正案(九)》第二十九条增设帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪是具体的外在表现。中立帮助行为正犯化从必要性分析,宽严相济要求和量刑均衡均存在颇多反思之处。我国处罚中立帮助行为基于片面帮助犯的理论根基不足;中立帮助行为因其具有中立无害的外观,促进法益侵害行为的客观表现,应当限定中立帮助行为的可罚范围;立足于我国现行刑法规范,从理念、制度、技术三个层面限定其处罚范围较为妥当。

可罚的违法性理论利弊之启示

可罚的违法性通过对违法行为的"质"与"量"两个方面提出要求,将部分轻微违法行为非罪化,从而彰显刑法谦抑思想。但该理论存在着不足之处,其在犯罪论体系中的位置难有定论,且"可罚"与否的判断基准难以把握。该理论的利弊分别启示我们:立法时对于轻微违法行为入刑须慎重,尤其是对于涉及民生的问题;在改造现行犯罪构成时应当将社会危害性的"量"作为独立要件纳入犯罪构成之中;在解释刑法时应当取实质解释之立场。

未遂教唆可罚性理论新动向

未遂教唆可罚性是一个反映刑法学根本观点对立的问题。现在,德日刑法学都是在共犯处罚根据论上讨论,而且都走向不可罚说结论,德国还出现逐步扩大未遂教唆不可罚领域的新动向。与此相反,我国刑法学却走向可罚说,导致教唆犯处罚范围过于扩大。究其原因在于刑法学没有建立在科学研究方法之上。因此,有必要在共犯处罚根据论上重新思考这个问题。站在修正引起说立场上,可以得出不可罚说的结论。

犯罪预备可罚性的本质探究——兼论抢劫罪犯罪预备的认定

处罚犯罪预备是因为预备行为具有危险性,如果不是行为人意志以外的原因阻挡,这种预备行为将可能会发展成实行行为。正是预备行为本身所具有的这种惯性,对刑法法益具有现实的危险性,因此立法者事先动用刑罚权,来保护刑法法益,这对维护社会秩序是完全必要的。然而,事先动用刑罚权的行为毕竟是一种推定行为,对其应严格加以限制,否则将造成刑罚权的滥用和忽视刑法对人权的保障。