网络不正当竞争犯罪的司法巡思与立法应对

网络刷单、网络恶意评价、网络流量劫持等新型网络不正当竞争行为泛滥不止,严重破坏了正当的网络竞争利益、消费者合法权益、网络市场公平竞争及管理秩序,但刑事处罚明显不足,传统罪名通过扩张解释提供的司法入罪通道面临制度张力有限的短板,使网络不正当竞争行为的刑事制裁边界模糊。网络不正当竞争秩序法益的观念阙如,是刑法介入立场困顿不清与刑事制裁乏力的根本原因,应确立网络市场正当竞争管理秩序作为新型刑法的法益地位。原《反不正当竞争法》与刑法规定,深陷规范供给与网络犯罪代际脱节的制度困境。立足修改后的《反不正当竞争法》与颁行的《电子商务法》及其相关条款,可以增设第231条之一(网络不正当竞争罪)发挥一般的基本规制作用,增设第231条之二(破坏网络市场信用评价罪)发挥特殊的专门规制作用。

中国社会的司法回应论纲——“诉求—回应”互动模式的视角

中国社会的司法回应指向六大基本问题:为何回应、能否回应、如何回应、回应如何、回应提升与回应控制。相应次级表述为回应原因、回应能力、回应力度、回应效果、回应能力提升和回应力度控制。司法的社会回应力是中国司法回应社会的关键性构成要素,而回应力是由回应能力和回应力度构成,分别对应能力维度和理性维度。中国司法回应社会的实质在于其所内含的社会问题司法化的过程,亦即司法通过司法场域依据现代法律规范的社会问题反映、集中与解决。中国司法回应社会的效果通过回应风险的评估和社会满意度的评估两个维度得以体现。中国司法如果在将来具备了同构于系统论者阐释的反思性,那么将会不断创新回应社会的新范式,且提升回应社会的水平。

反思性司法:系统论视野下司法回应社会的新模式

司法的权力配置和功能发挥预设了其回应社会的必然性。但司法在回应社会的过程中面临着处理司法的自治性与社会回应性之关系的难题。在系统论法学的启发下,反思性司法可以作为一个处理上述难题的整合性概念被提出。反思性司法通过司法决策依据上的规范性表达和司法决策认知上的适度社会开放,既避免了机械司法的纯粹法律形式主义的弊端,又弥补了回应型司法面临的合法性危机以及忽视法律外生因素的理论缺陷,最终实现了司法系统回应社会的“封闭下的开放”和“自治下的回应”。反思性司法为司法与社会的良性互动提供了一个初步的分析框架,是一种可值得期待的司法回应社会的新模式。中国司法如果欲求真正迈向反思性司法模式,需要在协调司法职业化与大众化之关系、通过司法内部可协商结构达成更多主体间共识、强化司法制度建设以提供更稳定规范预期等方面继续完善。