违法性认识可能性司法判断研究

当前,处理违法性认识错误问题的核心之一在于判断标准的具体构建.在进行判断前提厘定时,应当遵循普通领域“行为人为主,一般人为辅”,特殊领域按照“职业领域一般人”的标准.在具体审查违法性认识可能性有无时,应当首先考察行为人客观上是否存在违法性疑虑或者知法的契机,然后根据具体情况来决定是否考察主观上为认识法律做出了努力.当客观上不存在违法性疑虑的条件时,此时也就无违法性认识的可能;倘若具备知法契机,则需要进一步考察行为人是否为知晓、认识法律做出努力,当竭尽努力后仍不能认识法律时,也就意味着行为人不具违法性认识可能性;此外的情形,应当肯定行为人具备违法性认识可能性.另外,在具体认定违法性认识可能性时,原则上应当根据对事实的认识来推定行为人具备违法性认识可能性,只有在行为人对不具备违法性认识可能性进行主张时,才会启动违法性认识可能性的具体审查.

行政行为违法性继承的症结与出路

在多阶段行政行为中,先行行为的违法性对于后续行为的影响被界定为行政行为的违法性继承问题。我国司法机关对行政行为的违法性继承倾向于持消极态度,进而选择截断先后行为间的违法性。行政行为违法性继承的症结在于权利救济与法的安定性之间的价值冲突、违法性程度与被治愈情形的标准不清、行政行为公定力与违法性继承之间的理论争议以及相关司法审查制度的不完善。基于此,可以通过明确行政行为违法性继承的定位、厘清标准、认清理论争议的本质并扩张与细化相关的司法审查制度,从而探寻解决问题的出路。

空白罪状研究——以司法分析为视角

空白罪状的存在意味着该情形下刑法的启动要以其他法律、法规的前置性判断为前提。空白罪状的司法识别与判断关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界定,其在新刑法创空白罪状历史新高并且空白规范位阶相差悬殊的情况下更显重要。空白罪状因高度概括性与相对限定性的立法模式不同,其识别与判断有很大的不同。空白罪状的识别与判断,要解决好空白罪状所包含的空白规范位阶排序和空白规范变更之溯及力问题,而遵循自律原则、可预测原则,是罪刑法定的内在要求。

论“形成中的权利”的司法应对

随着社会的高速发展,"形成中的权利"越来越多地被诉至法院。出于法官自身安全性的考虑,法院多将其因"法无明文规定"而拒绝受理或暂缓受理。为维护公民的合法权益,发挥法律维护社会秩序的功能,法院应以诉的利益之有无为标准决定对"形成中的权利"是否受理。在方法上,应运用法解释学、权利分层理论以及违法性判断来确定具体的"形成中的权利"是否具有实体法依据;在制度上,应建立有效的案例指导制度来指导司法审判实践和统一司法审判标准。

违法性认识错误的司法困境与判断方法以936份裁判文书为样本

近年来,刑法中“不知法者不免责”的传统观念与责任主义的矛盾日益引发关注,以赵春华非法持有枪支案为代表的一系列司法裁判引发舆论质疑。通过对936份裁判文书的整理分析,发现在司法实践中存在着对违法性认识错误的认定标准不一、涵摄范围模糊、责任影响分歧等问题,其根源在于刑法理论体系语境的发展和刑事司法裁判偏差的叠加。在论证违法性认识作为责任要素的功能的基础上,构建分别阻却故意和责任的违法性认识错误“二阶四步”责任体系。此外,结合司法样本及现实困境,需要明确违法性认识错误判断中“违法性”的含义、“认识”的证明和“错误”的范围。

刑事违法性的双层判断体系初论

刑事违法性,从形式上看,就是指行为违反刑法的实定法规范;从实质上看,行为还必须严重侵害或威胁了法应该保护的对象。刑事违法性包括立法层面的刑事违法性与司法层面的刑事违法性,立法层面的违法性判断是一种将具有实质违法性的行为法定化、形式化的判断过程。立法层面的违法性判断的标准是是否具有实质的违法性。实质具有刑事违法性的事由被立法予以犯罪化后,司法层面的违法性判断就需要进行形式违法性与实质违法性的双层判断,形式违法性的判断在前,实质违法性判断在后,行为不具有形式违法性,就无须进行实质违法性的评价。实质违法性标准针对超法规的违法性阻却事由进行,旨在救济具有形式违法性的非罪行为以及收缩刑事法网。

行政犯的违法性判断

近年来,我国犯罪结构发生重大变化,行政犯占比大幅上升,带来了违法性判断的课题。在行政犯的违法性判断中,应以行政违法性为基础,同时考量刑事违法性。一、行政违法性的判断(一)判断主体。行政违法性判断由行政机关作出还是司法机关作出是基础性问题。

“社会危害性”的刑法地位及其运用

关于社会危害性与刑事违法性的关系,一直以来都是理论界关注的课题。从理论上看,学者们立足不同立场,提出了三种颇有影响的论断,即社会危害性不要说、社会危害性善待说和社会危害性改革说。各种学说都在一定程度上代表了理论界的一种价值倾向和刑法立场,因此,需要对其进行全面的解析和评述。应当立足于我国刑事立法、司法背景及理论传统进行剖析,并对社会危害性与刑事违法性之间的关系进行准确的定位。

非法经营行为的刑法规制——以“严重扰乱市场准入秩序”的实质判断为视角

自1997年刑法增设非法经营罪以来,因兜底条款的存在,出现了适用“口袋化”倾向。非法经营罪的司法适用除了要进行形式违法性判断,还应当从实质上判断非法经营行为是否严重扰乱市场秩序。但如何对“严重扰乱市场秩序”进行实质判断,目前未形成统一的认定标准。笔者拟结合行政许可法等法律法规,探讨“严重扰乱市场秩序”的实质判断标准和方法,为非法经营罪的准确适用提供参考。

从四要件到三阶层

最近几年,刑法学界关于四要件理论和三阶层理论的利弊优劣、何去何从的争论如火如荼。陈兴良教授以犯罪论体系的"祛魅"为己任,力倡犯罪论体系的去苏俄化;一些学者对此严加批判,甚至很煽情地宣称这是在对中国刑法学做"变性手术";大部分学者对此抱着怀疑、犹豫的态度,认为此事说起来容易做起来难,对四要件理论应该是完善而不是抛弃。犯罪论体系是刑法学理论的核心,具有全局性的意义;作为认定犯罪的标准。

法律评价的过程及其标准

本文认为,法律评价作为静态法制和动态法制相互联系的中介环节,是法学研究所不应忽视的一个重要课题。文章由此出发,结合我国社会主义法制建设的实践,侧重论述了法律评价中司法评价的内容(合法性判断、违法性判断和中性判断)、过程(实然判断期、应然判断期和综合判断期)以及评价的标准、原则等问题。 作者是我院法学系毕业硕士生,现在中国社会科学院政治学研究所工作。