司法消极主义方法

司法消极主义是法院在宪法诉讼中对立法或行政实施宪法审查时采取的一种传统价值立场。消极主义一般可以通过两种方法体现出来,即程序方法和实体方法。程序方法包含拒发调卷令等多种方法,实体方法则主要有司法节俭和政治问题两种。

司法消极主义与中国的司法原则——凯斯·桑斯坦《就事论事》读书札记

司法积极主义和司法消极主义是关于法院司法的两种理论,桑斯坦通过对美国状况和具体案例的分析认为在审议式民主不存在制度性缺陷、案件所涉及的伦理问题处于极大争议、信息不充分或环境剧烈变动等情况下,一种最低限度主义的司法是适宜的,它有利于促进审议式民主并降低判决成本和错误成本。在中国,民主制度存在结构性缺陷、言论空间逼仄及规则不统一等状况决定了应当在区分具体情况的基础上确立规则之治,这需要相关制度的配套改革。

司法积极主义与司法消极主义

司法积极主义和司法消极主义都是一种司法哲学,是在宪政范围内进行的讨论,是对法院政治功能在认识上的针锋相对的主张,两者之争由来已久。参考美国争论不休的现实和借鉴学者对此问题的中立态度,我国应该结合实际,在强调司法能动主义的同时,重视必要的司法克制,实现司法能动和克制的平衡。

寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学

在面对疑难案件时,法官的司法哲学是案件的最终裁决者。信奉司法能动主义的法官倾向于通过创造性司法来回应社会需求,而司法消极主义则将自己定位为立法者的代理人,反对通过司法途径来解决重大社会问题。在当下的中国法治建设中,基于社会转型的现实,法官在审理疑难案件时应当秉持一种温和的能动主义的司法理念,通过创造性司法来回应社会变迁,实现社会正义。

我国的司法能动主义:理论与实践的反思

目前,司法能动主义的呼声在我国法学界占据了主导地位,并已在司法理论和实践中对其进行了探索。尤其在民事诉讼领域,司法能动主义的实践创新更为突出。但是,我国对于司法能动主义不管是理论上的理解,还是实践中的探索都存在很多争议。在本文中笔者认为司法能动主义在中国的探索不应该采取过于"能动"的方式,而是应该顺应中国的实际和特点,以实现司法公正为目的,缓慢地推进。

美国司法语境下法律解释的宪政困境及其消解

分权的政治逻辑要求法官在司法过程中保持克制与谦抑以维护多数主义的民主价值,然而解释学的本体论转向使法官解释的能动性成为既成事实,通过司法实现正义又成为美国宪政制度的法治追求。分权逻辑与解释学逻辑在话语上的对立构成民主与法治的张力,形成法律解释的宪政困境,这从根本上缘于西方宪政民主制度内在的结构矛盾。在美国司法语境下,对于法律解释的宪政困境存在着司法积极主义和司法消极主义两种司法哲学的对立,温和的司法积极主义对于法律解释宪政困境的缓解是可行的理论进路。

民主:扼住司法审查之喉?——评桑斯坦的《就事论事》

在其传世之作《最不危险的部门》中,比克尔断言:“司法审查是反民主的(undemocratic).”①自此以后,“反多数难题”就成为了困扰司法审查的噩梦.尽管法院也曾试图以积极的姿态去捍卫正义和人权,但每当此时总会有清醒而理智的学者(包括法官)站出来,提醒法院注意自己“反民主”的不足.而如何解决这一难题也就成为了宪法学者们多年来关注的重要主题.美国现代司法消极主义的主要代表人之一——桑斯坦教授在其广泛受到关注的《就事论事》一书中所处理的就是这一传统主题.

坚持能动司法理念 推进社会矛盾化解

人民法院深入推进三项重点工作,必须要抓住执法办案这个第一要务,在推进社会矛盾化解上下功夫。深入推进社会矛盾化解,要求人民法院不仅要满足社会对公平正义的一般需求,而且要深刻理解人类社会发展规律,认识到矛盾的普遍性和特殊性,把握司法权的本质属性和运作规律。

日本宪法保障制度设计的不同思路

本文以日本战后法制改革的历史经验为线索,考察和分析了对宪法实施监督的不同观点以及各种制度设计方案。从集中型违宪审查的奥地利模式和德国模式,到非集中型违宪审查的美国模式,还有结合法院和议会两种监督机制的混合模式,都曾经成为日本法律界斟酌和比较的选项。因为政治体制、文化传统以及制度配套条件等因素的影响,美国式分散违宪审查制度在日本实施的效果没有达到预期目标,导致司法消极主义伸张,所以近年来日本开始重新考虑设立宪法法院之议。

日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以反对设立宪法法院的主流学说为中心

日本最高法院司法消极主义的问题并不在于宪法判断的消极主义,而在于违宪判断的消极主义。日本宪法学界的主流学说认为,司法消极主义的根源不在于宪法诉讼制度本身,解决其存在的问题需要法律家与国民的不懈努力。因此,对于宪法法院的构想,日本宪法学界的态度一般是消极的。如果简单地把日本的附随性违宪审查制度当成反面教材,来否定违宪审查权在大陆型司法制度之下积极发挥作用的可能性,则未必妥当。

我国网络直播犯罪的态势特征及惩防体系构建研究

我国网络直播犯罪具有平台隐蔽性高、利益链完整、“双结合”趋势、直播聚合软件泛滥、“直播+”衍生新型犯罪等态势特征。应完善视频内容识别技术,提升对直播界面文字敏感信息的识别和抓取能力,建立直播平台内的产品质量评价机制和违法信息举报机制,追踪钱款流向、追溯利益链条,积极构建多部门之间协同处置违法信息工作机制;要提升公民甄别网络直播犯罪的能力,培育法律信仰;相关部门应重拳打击违法的网络直播聚合软件;亟需戒除司法消极主义。

计算机软件侵权赔偿案例类型化研究

一般而言,计算机软件著作权人维权的方式包括商业谈判、仲裁、调解、民事诉讼、行政手段、刑事手段,等等。本文的焦点将集中于版权法领域的损害赔偿责任,运用案例类型化的研究方法对2012—2013年度的司法审判实践进行研究,在形成"案例类群"的基础上,将包含在不同判决书中的详细信息,按照一定的标准进行筛选、归类、比较和分析,同时运用箱型图等手段协助这个发现的过程,最终揭示出计算机软件侵权赔偿案件的"家族相似性"及其差异性,与2005年度形成对比。本文在最后指出,2012—2013年度的司法审判实践显现出来的种种问题,如法定赔偿方式的适用率偏高、法院对权利人诉讼请求的数额的支持度偏低、大部分裁判文书对赔偿的表述过于简单,等等,归根到底是受到司法者的悲观者心态的制约。受"软件定价不合理和升级频繁"这种心态的影响,司法实践中出现试图人为降低交易成本以促成交易的现象,本文从司法消极主义和经济分析两方面入手,证明这种做法实际上无益于促进"应付费软件的盗版率"的下降进程。