论司法积极主义视角下的民事诉讼

由于社会的转型,民众权利意识的勃兴,诸多新型的社会纠纷不断涌现。但或因为法的滞后,或因为法范式的不完全,这些纠纷并不为现行法律所调整,法院对此类纠纷也多以“法无明文规定”而拒之。本文试从维护社会进展和法院解决纠纷的本质出发,论述司法积极主义的相关理论,探讨其在我国可取性、必要性和进路。

司法积极主义论

基于法社会学的角度,法院的权力取决于其所作出的裁判能在多大程度上赢得认同。从理论上讲,法院的裁判宜从总体上权衡多个阶层之间的利害得失,实现多边认同,真正建立起司法积极主义的立场。同时,这一立场还可以获得历时性的经验证成,也具有恰当地推动纠纷解决的现实意义。

论WTO争端解决中的司法积极主义

WTO争端解决机构经过近10年的运行,业已成为最重要的国际争端解决机构。然而,由于WTO立法行政机构较之其司法机构太弱,WTO规则本身模糊性强,加之其他原因,WTO专家组与上诉机构在具体争端解决中产生了以法官造法和对行政机构职能缺乏尊重为表现形式的司法积极主义。司法积极主义不仅与WTO的现有规定不一致,而且引发许多严重问题,并导致WTO危机加深。鉴于此,有必要改变WTO的现有体制,使其司法、立法与行政在机制上达到某种程度的平衡与制约。

WTO“司法积极主义”的成因浅析

世界贸易组织争端解决中呈现的"司法积极主义"倾向受到了成员方的广泛关注。该倾向的出现,一方面存在着司法上的一般法理基础;另一方面,随着众多"社会问题"的出现,在世界政治经济发展不平衡的背景下,世界贸易组织决策(立法)职能过于软弱也是一项重要原因。同时,这也是西方发达国家的司法文化和司法理念在世界贸易组织争端解决中的强势体现。

论WTO的司法积极主义及发展中国家的应对

WTO争端解决中的司法积极主义符合司法权的一般规律。而不适当地"司法造法"无疑会扩大成员方的权利和义务范围,侵犯成员方的决策自由。鉴于强化WTO的立法权或者加强对争端解决报告通过的控制由于缺乏实践基础而无法实施,发展中国家成员方应提高对司法理性的认识,在重视对外交和磋商程序利用的同时,积极推动WTO争端解决机构司法哲学理念的转变,并在DSU中明确设立"先例"制度,以加强对司法积极主义的实际约束和控制。

论WTO“司法积极主义”的限度及中国的应对——从国际政治的视角分析

在WTO的争端解决实践中,争端解决机构的"司法积极主义"受到了国际政治的有力制约,但是效果却因人而异。这说明当今世界经济的发展并未能彻底摆脱"权力政治"的阴影,不利于世界经济的有序发展。中国应积极参与WTO的争端解决实践,增强自身的政治操作能力和理念贡献能力,并争取相应的话语权,使得WTO规则朝着有利于广大发展中国家的方向发展。

论WTO争端解决中“司法积极主义”的现实影响

DSB在WTO争端解决中呈现的"司法积极主义"对多边贸易体制产生的影响是双重的。一方面,它在维护WTO规则的完整性的同时,也破坏了WTO规则的可预见性,从而导致WTO争端解决机制自身面临体制的信任危机;另一方面,它也加深了发达国家与发展国家在多边规则制定和解释上的不平衡性,导致"南北问题"在现实中的进一步激化。

司法积极主义与司法消极主义

司法积极主义和司法消极主义都是一种司法哲学,是在宪政范围内进行的讨论,是对法院政治功能在认识上的针锋相对的主张,两者之争由来已久。参考美国争论不休的现实和借鉴学者对此问题的中立态度,我国应该结合实际,在强调司法能动主义的同时,重视必要的司法克制,实现司法能动和克制的平衡。

在积极与消极之间:司法的权利保护——首起“编曲权”纠纷案的法理思考刘练军,周述荣

该文以2003年判决的一个案例为切入口,提出了“编曲”是一种独创行为的观点。认为司法应该积极地保护权利,在特定境况下采取积极主义、进行权利推定,以实现司法公平、正义之价值目标。

论纠纷解决、多边认同与司法积极主义

纠纷解决需借入积极的司法,表现为法院的权力不仅依靠作出裁决和法律解释,亦取决于能在多大程度上赢得对解释和裁决的服从。法官在裁判过程的内外都应在相互冲突的价值之间谨慎地作出选择。但是,法院的裁决需要从总体上权衡多阶层之间的不同利益得失,而不是只关注几个主要阶层的评估,即积极的司法需要实现"多边认同",从而建立一种司法积极主义的立场。这一结论能够获得历时性的经验证成。此外,司法积极主义下的纠纷解决出现了多元纠纷解决机制与公共事件应对机制的引入两个新动向,仍有赖于运作机制设计上的一种复眼式结构或者动态观察。

司法积极主义的意蕴探寻

随着能动司法在我国的提出和热议,美国司法积极主义司法哲学也得到越来越多的关注和研究。这种司法哲学发源于美国联邦最高法院,马伯里诉麦迪逊案之后、司法审查制度确立之初,司法积极主义就逐步得以运用。分析司法积极主义的语义语境、制度背景并探求这种司法哲学的性质和限度,对研究美国司法积极主义和我国能动司法都大有裨益。这不仅有助于学者厘清两者之间的意蕴差别,建立一个统一的话语平台;而且有助于了解美国的司法哲学,从而谨慎地选择对待西方政体下的司法形态。

司法积极主义的起源和当代含义

在最近的一次学术研讨会上,法官弗兰克·埃斯特布莱克以带有一种表面上看似轻松的语气指出:"每个人都不屑接受司法积极主义,因为它是一个臭名昭著而又难以理解的术语"然而,这种观察缺乏正当性。尽管大多数人同意司法积极主义的确是一个难以理解的术语,但是,一些学者甚至包括现任最高法院的大法官却认为,在某种语境下,该术语不总意味着是件坏事。其中的问题在于:今天的人们几乎没有对司法积极主义进行观察从而没有附加界定和说明。20世纪90年代,"司法积极主义"和"司法积极主义者"的术语就在杂志和法律评论上大约3815篇文章中出现了;321世纪的头4年,这类术语又出现在1817篇文章中,平均每年约450篇之多。

从司法克制到积极干预:有限公司股利强制分配的理论与实践

在有限公司中,法院得在多大程度、以何种方式介入公司股利分配事项,对(少数)股东的权益保障意义重大。相较于股份(公开)公司,股利分配往往成为有限公司的少数股东获取资产收益的唯一途径;控股股东对少数股东的压迫行为,也经常围绕不予分配或者仅分配少量股利展开。有鉴于此,《公司法司法解释四》第15条允许在滥用股东权利之情形出现时,由法院强制判决公司分配股利。然而,其实际司法运作却呈现出对滥用股东权利之内涵进行不当限缩的问题。虽然这种限缩可以从股利无关论、商业判断规则和避免计算难题中得到解释;然而这些解释或者缺乏足够的法理支撑,或者未能顾及有限公司的特殊语境,由此,将会产生对少数股东救济不足的问题。未来的司法实践应当采用更为积极的干预态度,不仅重视回归保护合理预期内滥用股东权利的内涵,引入中间审查标准,借助现金流贴现模型和专家证言,更要采取措施避免滥诉,并提升纠纷解决的终局性。

美国司法语境下法律解释的宪政困境及其消解

分权的政治逻辑要求法官在司法过程中保持克制与谦抑以维护多数主义的民主价值,然而解释学的本体论转向使法官解释的能动性成为既成事实,通过司法实现正义又成为美国宪政制度的法治追求。分权逻辑与解释学逻辑在话语上的对立构成民主与法治的张力,形成法律解释的宪政困境,这从根本上缘于西方宪政民主制度内在的结构矛盾。在美国司法语境下,对于法律解释的宪政困境存在着司法积极主义和司法消极主义两种司法哲学的对立,温和的司法积极主义对于法律解释宪政困境的缓解是可行的理论进路。

司法消极主义与中国的司法原则——凯斯·桑斯坦《就事论事》读书札记

司法积极主义和司法消极主义是关于法院司法的两种理论,桑斯坦通过对美国状况和具体案例的分析认为在审议式民主不存在制度性缺陷、案件所涉及的伦理问题处于极大争议、信息不充分或环境剧烈变动等情况下,一种最低限度主义的司法是适宜的,它有利于促进审议式民主并降低判决成本和错误成本。在中国,民主制度存在结构性缺陷、言论空间逼仄及规则不统一等状况决定了应当在区分具体情况的基础上确立规则之治,这需要相关制度的配套改革。

论宪法解释中的保守主义与积极主义

关于宪法解释中的司法保守主义与司法积极主义的对立,其相关的辩论已经经历了很长一段时间了。保守主义与积极主义两者,都有其各自的优势,也能看到彼此的漏洞。如果对这两者的优劣进行一番比较的话,可以很明显地发现其中的优劣的对立性与互补性。同时,有必要观察和分析这两者的对立"阵线",用以聚合两者的优势和长处并取长补短。在这一方面,美国的相关讨论自从其宪法出现以来就从未停止,并且取得了一定的成就。所以应当对宪法解释中的这两类指导理论作一番比较性的分析,以解决我们当今宪法解释中出现的一些困惑。

“司法克制”的法律方法分析--以美国法判例为线索

“司法克制”与“司法能动”表征了不同的司法哲学,以及对司法功能形态的不同认识。对美国法中的经典判例进行技术分析,同时明晰司法克制的裁判风格和基本进路,并概括出基于司法克制立场的裁判基准点,能够为案件裁判凝练法律方法。中国司法是司法的下位概念,尽管具有鲜明的积极司法特点,但核心语义应仍是对案件争议的裁决而非案件解决。立足方法论的视角,司法克制理论中蕴含的技术元素足以跨越法系,既可为完善中国特色社会主义司法原理或者司法哲学提供借鉴,又能够彰显司法规律,助力提高司法判决的说服力和可接受性。

解构与重构:平等权的当代转型

平等权是法学理论中相当重要的问题,在新的时代条件下面临着特殊的境遇,例如网络化等等。从对这些境遇的分析中可以发现,从法学视角审视既有的平等权理论有很多不适应之处。在社会对平等权的要求不断上升的背景下,法律对此的回应却有缺陷。如果要尽可能减少这种缺陷的消极影响,就需要我们在具体的司法实践中,在综合考量的基础上重构平等权的区分与评价标准。

中国司法的功能形态:能动司法还是积极司法?

"能动司法"是当下中国司法实务界为因应形势需要而提出的响亮口号。"能动司法"作为一个外来词较之其在中国的运用状况,具有明显不同的语境和语义。中国司法强调的"能动司法",立足于司法职能的实现而非扩张,也不具有"司法克制"的反向常态制约,因而就中国司法的一般功能形态而言,更准确恰当的表述应该是"积极司法"。

法经济学与中国司法实践——法律人思维的一个脚注

容忍司法积极主义、法官审判较为独立的司法体系更容易将法经济学的视角纳入司法实践,在法官不自制、国民对司法体系认同度低、税收再分配机制有效性较差的制度条件下更不应该将法经济学的视角纳入司法实践。中国司法体系较为容忍司法积极主义但法官审判独立性低,故不易采纳法经济学,而不应该采纳法经济学的三个条件又都满足,故不应在司法实践中采纳法经济学。法经济学的解释与法教义学的解释一样面临诸多困境:在双方擅长的领域,各自都有一套说法,而这套说法依据的都同样是不怎么精确的直觉印象,况且最终双方的结论也无不同;反过来,对于困难的问题,双方又同样没有好的解决方案。因此前者并不当然优越于后者。