关于正当程序原则的司法移植探讨

司法移植虽然不及对立法移植讨论的深入广泛,但由于它通过一个个判例产生影响,往往是渐进的、不断自我完善的,因而具备独特的优势。本文以正当程序原则为例,讨论'一个外国法上的传说'是怎样逐步成为法院适用的法律,指出实现司法移植所要具备的条件和与立法移植相比所具备的优点。

论法律移植

"法律移植"并不能简单等同于"法律借鉴和吸收",无论从其词义还是从其所体现的深层精神内涵与文化理念上,较"法律借鉴和吸收"一词有着大不同。而且就法律移植的对象而言,也并非有关法律的一切都可以移植,法律制度之整体与被称为"软法律"的法律意识、法律文化是不可以被移植的。若使得法律移植取得良好之效果,除认真对待法律移植的含义与对象外,还应慎重对待法律移植的方法与步骤,即选择科学合理的"移植术"。任何疏忽与怠慢,都可能造成法律移植的失败。

日本对外国法的移植及其对我国的启示

日本作为科学技术移植的大国是众所周知的。同时,它也是法律移植的大国。日本通过移植外国法,在广泛吸收世界各国优秀法律文化的基础上,在较短的时间内即改变了本国法的落后状况,实现了整个法体系的现代化。当然,在不断移植外国法的过程中,日本也经历了许多曲折,特别是在确立近代法体制的时期,即由封建制急速向资本主义转换的明治时代,最初盲目照搬欧洲的大陆法,曾使他们吃尽了苦头。今天,总结和借鉴日本移植外国法的经验教训,对于正处在新旧法体系大变革时期的我国,不无现实意义。

晚清立法移植的理论及其实效

一、立法移植的一般理论(一)立法移植是法律移植的重要内容国内外学者对"法律移植"这一概念的表述一直存在分歧。有些学者认为法律移植是指法律规则的移植;有些学者则主张还应包括法秩序和法文化的移植;有些学者认为法律移植是某一地域或文化范围内产生的法律,向另一地域或文化的迁移过程,强调的是过程而不是效果;还有些学者则认为法律移植除了是一种过程还应当发挥更深刻的效果意义。我国比较法学家沈宗灵教授认为应该区分所移植的是某个国家(或地区)的整个法律制度、部门法、法典、法律或仅是部分甚至个别具体法律制度、法律规则、法律概念、原则。①刘兆兴教授认为法律移植的内容包括立法移植、法学理论移植、司法移植。