风险管理:基于司法风险案件典型样本分析的理性考量

从五个风险案件典型样本切入,运用文献分析研究方法,从风险认知的视角系统梳理了案件司法风险的基本类型、风险特征,考量了司法风险的产生诱因及其传播特征。进而根据风险管理理论,构建了以司法风险预警评估制度、司法风险管理制度和司法风险沟通制度为核心的司法风险管理机制,全面规避、消解和防范司法风险。

“反流押协议”的司法风险及其应对

“以房抵债协议”实质上是通过购买合同安排来担保借贷合同之债,旨在规避物权法中针对流押条款的反流押协议。“反流押协议”在司法实践中面临协议无效或协议有效但合同之债无法实现的风险,因为此种协议仅产生了债权的效果,无法与担保物权取得同等的效力。物权与债权的冲突是“反流押协议”面临司法风险的根源。在实践中,应通过在“反流押协议”中增加信托条款、抵销或抵押条款来应对这些风险。

大数据侦查的司法风险及其完善路径

随着信息时代的到来,大数据分析技术的发展与应用对我国传统刑事侦查模式产生了重大影响。大数据侦查模式凭借着高效、全面等优点,通过对数据的搜集、比对、整合,在预测警务工作、犯罪侦查工作等方面发挥了巨大作用。但此种侦查模式在刑事诉讼中可能出现有罪推定、侦查权滥用、侵犯公民权利、法律定位模糊、破坏侦查权等司法风险,应当对目前大数据侦查进行全方位的价值评析与法律定位,从修正有罪推定、防止侦查权滥用、保护公民个人信息、分析报告的证明力、信息数据分级处理等方面进行完善,以促进刑事大数据运作模式的良性发展。

重大转型时期司法风险防控的发展进路

改革开放以来,法院防控司法风险经历了混沌期、萌芽期、发展期、成型期四个阶段,呈现出从应激到预防、从笼统到分化、从单一到系统的脉络特征,但也存在末端治理局限、组织整合不力、长期规划欠缺等问题。司法责任制改革全面推开后,法院司法风险防控面临组织弱化、流程阻滞、格局趋窄等问题。究其原因,是法院在审判模式、管理模式和人员分类等方面均发生了重大转型,风险防控中的诸多关联要素产生了明显分化,即司法责任与风险责任分化、案件质量与案件风险分化、质量标准与风险标准分化。新形势下法院司法风险防控体制机制建设既应当传承好司法改革前积淀而成的优良传统,也应当解决、弥补司法改革前已存在的问题与不足,还应当充分考虑司法责任制改革后审判权运行、人员分类管理、内设机构改革等新情况,进而在"事前预防观"视角下对风险责任分配进行优化,在机构改革基础上对风险防控组织体系进行优化,在"智慧法院"支撑下对司法风险识别机制进行优化,在公众参与方式改革语境中对司法风险防控辅助措施进行优化,最终形成应对司法风险的体系和能力。

权力失衡下司法风险的非规范控制模式——实体性发回重审再探

事实不清、证据不足发回重审是学界讨论已久的问题,2012年《刑事诉讼法》也对其进行了较大的改动,但是其仍存在裁定不说理、内部函盛行、重审"傀儡化"等问题。实体性发回重审功能异化非属"新问题",发现其"履治未愈"之背后系司法风险非规范控制和上下级法院间权力关系的失衡两个外生变量,进而总结出了上下级法院权力失衡下司法风险的非规范控制模式理论。该理论可以为实体性发回重审功能异化的成因提供新的解释路径,对上下级法院间请示汇报、提前介入案件审判等审级功能异化现象亦有相当解释力。

亲权鉴定风险防范分析

目前亲权鉴定技术比较成熟,但在鉴定过程中仍存在风险。通过统计分析山东省从事亲权鉴定的司法鉴定机构和司法鉴定人状况,从亲权鉴定受理委托主体、受理前咨询工作、部分鉴定案例分析、实验室认证认可工作的实施以及人员能力提升等方面进行分析,旨在强调司法鉴定人的专业能力对防范亲权鉴定风险的重要性。在山东省,以企业为主体的亲权鉴定机构多于以医院、高校等单位为主体的鉴定机构;部分司法鉴定人存在兼职多项其他鉴定领域业务的情况。在案件受理过程中,司法鉴定机构和司法鉴定人应进行鉴定前风险评估,从而规避风险、依法依规鉴定。同时,司法鉴定人应当进行相关的专业培训,从而提高自身的专业能力,保障鉴定结果的准确性,让科技证据为正义说话。

司法参与公共治理的方式、风险与规避——以公共政策司法为例

司法参与公共治理的表现形式之一,就是将公共政策纳入裁判活动之中。由于公共政策具有多元化的面相以及内含知识结构的开放性,公共政策司法不仅有助于拓展司法参与公共治理的范围,也有助于提升司法公共治理的能力。但公共政策同时也隐含风险,为此就会削弱甚至干扰司法参与公共治理的效果。因而要确保以公共政策司法的方式参与公共治理目标以及效果的实现,就必须要对公共政策进入司法的方式与类型进行归纳,以此为依据,客观展示公共政策司法的风险,并在此基础上建构公共政策司法风险的评估体系与规避机制,从而在整体上提升司法参与公共治理的能力与效果。

防范互联网保险合同中保险人的司法风险

随着互联网保险业务的蓬勃发展,其销售的网络化、销售承保快速化、低成本化的特征日益显著。与此同时,互联网保险合同纠纷中保险人的司法风险日益凸显,其中最大司法风险系提示、说明义务履行的证明。为此,作者探索借助于销售平台的技术、录屏、线下书面确认、视频电话录像等手段以防范联网保险合同中保险人的司法风险。

版权国际贸易中的合理注意义务及风险规避

作为知识产权运营的重要主体,出版社的良性发展关系知识产权的规范运营。在我国版权国际贸易中,出版社因未尽到法律规定的合理注意义务而导致涉外侵权纠纷的情况屡见不鲜。文章从版权权属确认、汇编作品国外版权、转授权许可、合约时限管理方面剖析版权引进中的合理注意义务,并从版权人许可授权、继承作品授权方面分析版权输出中的合理注意义务,阐述版权国际贸易中的风险规避,为出版社及版权贸易各方提供借鉴。在版权国际贸易中,增强知识产权法等法律素养和版权国际贸易风险意识,履行法律规定的合理注意义务,有助于出版社实现版权运营良性发展,从而推动我国版权国际贸易高质量发展。

防范和控制司法会计风险的几个建议

司法会计风险是应当值得研究和关注的问题,相对于审计风险来说,因其更是涉及到人的基本权利---自由而影响更大,本文从何谓“司法会计风险”即指送检的财务会计资料存在重大错误、缺失,或者因被审查单位内部控制制度存在重大漏洞、缺陷导致送检的财务会计资料无法客观的反映经济活动,司法会计经一般审查能够发现,但没有审查或因自身水平的不高审查也没有发现,据以发表不恰当结论,给利用司法会计鉴定结论者带来损失而追究司法会计人员责任的可能性。并从提高司法会计工作人员的水平、尽快制定全国统一的司法会计专用技术标准国家、应针对司法会计工作中容易出现问题方面制定统一的司法会计工作控制程序和措施、履行严格的司法会计审查程序是防范和控制司法会计风险的关键、强化对司法会计审查过程的督导、与委托人和被鉴定人保持良好的沟通等七个方面对如何防范和控制司法会计风险进行了探讨。

司法面对新型疑难案件的运行逻辑——兼论案例指导制度推行

在司法运行中,我国推出的案件请示制度和案例指导制度,所涉及的案例都具有较大的社会影响。为了实现形式正义与实质正义的统一,法官既要追求判决合法性的最大化,也要限定自由裁量度的任意性,于是会在"创新激励"和"风险规避"之中进行规则性抑或政策性选择。

技术性:司法权威的一个内在面向

在当前我国司法实践不断呈现社会化发展趋势的时代背景下,热点司法个案已开始成为社会舆论所关注的焦点,相关的司法风险也在逐渐地呈现。就司法的社会公信力而言,中国司法似乎已经无奈地陷入到了塔西佗陷阱当中。在司法权威的建构上,中国司法迫切地需要在司法的技术性层面不断地努力。虽然司法技术并不构成公正司法的充分条件,但无疑却是必要条件和最低评价标准。对于司法权威而言,技术性乃是司法权威的一个内在面向,技术性司法权威的建构需要通过自身的不断努力来获得社会的普遍性认同。

责任保险的道德风险分析

责任保险的道德风险对责任保险的发展会起到较大的阻碍作用,但我国学术界对此并没有相关的研究。文章通过系统的分析,指出责任保险的道德风险由以下四种类型的风险所构成:保单持有人风险、索赔者风险、司法系统风险与承保人风险。其中保单持有人风险是传统的道德风险,索赔者风险主要表现为投机性诉讼,司法系统风险体现的是侵权法与责任保险之间的关系,承保人风险则是不谨慎的承保人在经营责任保险时会遭遇的风险。在文章的结尾,笔者针对分析的结论对我国发展责任保险中如何有效管理责任保险道德风险提出了一些合理化建议。

责任保险的道德风险研究——基于博弈论视角

本文利用博弈论的方法研究了责任保险的道德风险的产生过程。责任保险的道德风险包括保单持有人风险、索赔者风险、司法系统风险和承保人风险。在本文第二部分,通过博弈树的方法研究了责任保险与保险共同拥有的道德风险——保单持有人风险。在本文第三部分,同样利用动态博弈树的方法研究了责任保险特有的索赔者风险、司法系统风险与承保人风险三种道德风险的产生。同时,本文还简略解释了美国80年代责任保险危机形成的原因。最后,对本文的分析结果进行了总结并提出了相应的风险管理建议。

信息时代下的司法公开:“危”与“机”博弈——基层法院信息化建设亟待进一步加强

信息技术的蓬勃发展,为法院带来了前所未有的科学发展机遇。由于观念、技术等因素的制约,基层法院信息化建设的水平与司法现代化的要求尚存差距。加强基层法院信息化建设,应以提高应用者的应用水平和管理者的管理能力为基础,积极推进信息化建设与法院工作的深度融合。

民法典施行后征信诉讼常见风险点及其应对

民法典将人格权独立成编,明确过错并非行使人格权请求权的必要条件。这不仅深刻影响了征信侵权责任纠纷的法律适用、举证责任、赔偿范围、赔偿限额等重要方面,而且导致信息提供者面临新的法律风险,甚至损害金融信用信息基础数据库的权威性及公信力。本文通过梳理3类典型的因信息报送不规范引发诉讼的裁判过程,归纳总结相关声誉、法律风险,并提出通过完善信息报送机制、实现信用权立法和适用金融纠纷非诉解决机制等针对性的政策建议。

刑事司法鉴定管理体系初探

刑事司法鉴定是有一定风险的,在当前以审判为中心的刑事诉讼制度改革已付诸实践,证人、鉴定人和侦查人员出庭作证制度日臻完善,人民陪审员制度逐步试行,司法鉴定责任追究制度呼之欲出的形势下,应当建立有效运行的刑事司法鉴定管理体系,严格按照《检验检测机构资质认定管理办法》等规章制度要求,严把准入门槛,并确保检材/样本的合法性和真实性、确保双方签订《鉴定事项确认书》、严管检材/样本流转的"保管链"、确保检验记录的"六性"、确保授权签字人的技术审核、规范鉴定文书档案的归档等方面进行严格把控,以保障刑事司法鉴定的合法性和客观性。

责任保险的道德风险

责任保险的道德风险对责任保险的发展会起到较大的阻碍作用,但我国学术界对此并没有相关的研究文章通过系统的分析,指出责任保险的道德风险由以下四种类型的风险所构成:保单持有人风险索赔者风险、司法系统风险与承保人风险。在文章的结尾,笔者针对分析的结论对我国发展责任保险中如何有效管理责任保险道德风险提出了一些合理化建议。

中国现行法律解释制度的反思与重构

现行法律解释制度意图把法律解释同法律实施剥离开来,使个案审判成为一个机械适用法律的过程,以此保证法律的统一实施。由于制度设计不具有可操作性,司法实践中正式制度被变通执行;变通执行在使现行体制得以维持的同时,也造成了司法逻辑的错位。根本的解决思路应当是进行制度重构,承认审理个案法官的法律解释权,通过强化程序限制和提高法官素质,建立对法官解释权的科学监督机制。

认罪认罚从宽制度的审视与完善

认罪认罚制度是在司法有限主义的指引下设置的一种刑事司法制度。认罪认罚制度应当在效率与公平兼顾的理念之下,进行基本条件与附随条件的设置,在尊重认罪认罚制度中的"合意"理念,通过司法风险排除程序与司法评价程序的设置来实现认罪认罚制度的进一步完善,以期对我国司法改革的进一步推进产生积极的影响。